Decisão TJ-MG 1.0024.07.448859-4/001(1)
outubro 31, 2007
Decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, reconhecendo a legitimidade da empresa Google Brasil para responder pelos atos relativos à matriz norte-americana. A decisão determinou a remoção de comunidade ofensiva existente no web site Orkut.com e a identificação do usuário responsável pelo conteúdo.
Número do processo: 1.0024.07.448859-4/001(1)
Relator: FRANCISCO KUPIDLOWSKI
Relator do Acordão: FRANCISCO KUPIDLOWSKI
Data do Julgamento: 23/08/2007
Data da Publicação: 28/09/2007
Inteiro Teor:EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. SITE DE RELACIONAMENTOS. ORKUT. “COMUNIDADE” CRIADA COM INTENÇÃO PEJORATIVA E DIFAMATÓRIA. EXTINÇÃO. EXIBIÇÃO DE DADOS DO CRIADOR DA PÁGINA VIRTUAL. POSSIBILIDADE. LIMINAR. REQUISITOS PRESENTES. DECISÃO SINGULAR REFORMADA. AGRAVO PROVIDO. 1 – Refuta-se a preliminar de ilegitimidade passiva, pois, na condição de representante da “GOOGLE” no Brasil, a empresa agravada tem o dever jurídico de cumprir as obrigações relacionadas à prestação dos serviços ligados a empresa internacional aos brasileiros. 2- A criação e divulgação de “espaço virtual” em site de relacionamentos, com conteúdo atentatório ao nome e à reputação do agravante, deve ser excluída da internet, além de informado os dados que possam identificar o seu criador, evitando maiores dissabores e danos ao recorrente.3- Agravo a que se dá provimento.
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Decisão – Espanha – 5844/05
outubro 30, 2007
Sentença do Tribunal Supremo da Espanha, a respeito do controle, pelo empregador, das contas de correio eletrônico utilizadas pelo empregado no exercício de seu trabalho.
TRIBUNAL SUPREMO
Sentencia de fecha: 26 de septiembre de 2007
Ponente: Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado BoneteSENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil siete. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa X S.L., representada por el Procurador Sr. X y defendida por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enero de 2.006, en el recurso de suplicación nº 5844/05, interpuesto frente a la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2.005 por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, en los autos nº 521/05, seguidos a instancia de D. X contra dicha recurrente, sobre despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. X, representado por la Procuradora Sra. X y defendido por Letrado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 25 de enero de 2.006 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, en los autos nº 521/05, seguidos a instancia de D. X contra dicha recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: “Que, con desestimación del recurso de suplicación, planteado por la empresa X, S.L., contra la sentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Social nº 3 de A Coruña, en fecha 30 de septiembre de 2.005; debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma”.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 30 de septiembre de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, contenía los siguientes hechos probados: “1º.- El actor prestó servicios para la demandada desde abril de 2.004, mediante contrato de trabajo de Alta Dirección, con la categoría de Director General, por un periodo de cinco años, percibiendo un salario mensual neto prorrateado de 2.103,5€. Igualmente tendrá derecho a percibir una retribución anual del 0,80% sobre el beneficio de la empresa, antes de impuestos, con un mínimo de una mensualidad de su salario. —-2º.- El actor prestaba sus servicios en un despacho sin llave, en el que disponía de un ordenador, carente de clave de acceso, y conectado a la red de la empresa, que a su vez dispone de ADSL. El ordenador tiene antivirus propio. —-3º.- El día 11 de mayo pasado, un técnico de la empresa XY S.L. fue requerido para comprobar los fallos en un ordenador que la empresa señaló como del actor, comprobación, que según dicho técnico, D. Y se llevó a cabo a las cinco de la tarde del citado día. En dicha comprobación se constató la existencia de virus informáticos, como consecuencia de la navegación por páginas poco seguras de internet. A presencia del Administrador de la empresa comprueba la existencia en la carpeta de archivos temporales de antiguos accesos a páginas pornográficas, que procede a almacenar en un dispositivo USB y a su impresión en papel. Dichos archivos se corresponden con imágenes y videos de carácter pornográfico. El dispositivo USB es llevado a un notario para su custodia, así como la relación de páginas que en el mismo se contiene. Las operaciones llevadas a cabo en el ordenador se hicieron sin la presencia del actor ni de representantes sindicales ni trabajador alguno. —-4º.- El ordenador fue retirado de la empresa para su reparación y el 30 de mayo, una vez devuelto, se procede a la misma operación esta vez a presencia de dos delegados de personal, grabándose otro USB con las páginas almacenadas en el archivo temporal, y depositándole ante el notario, con el listado de paginas que se señalan. Tampoco estaba el actor presente. —-5º.- En fecha 20 de agosto de 1991 se constituye la empresa X S.L. por los socios D. XY y su esposa Dª XY y D. XYY y su esposa Dª XYY. Cada matrimonio se adjudica 500 participaciones de las 1000 que constituyen el capital social. Se nombra Administradores Solidarios a D. XY y D. XYY. Por fallecimiento de D. el día 3 de noviembre de 2.003, el día 27 se acuerda en Junta Universal el nombramiento de su esposa Dª .– Administradora Solidaria en sustitución del fallecido, juntamente con el anterior administrador, acuerdo elevado a público el 22 de diciembre de 2.003. El día 16 de abril de 2.004, el actor es contratado por la demandada como Director General, suscribiendo con la Administradora Dª — contrato de Alta Dirección con duración de 5 años, a partir del citado día. Se acuerda que el directivo realizará su jornada dentro de la general de la empresa, pero con la flexibilidad que derive de la condición del cargo. Para los supuestos de extinción del contrato se aplican los siguientes criterios:
Si se extingue por desistimiento de la empresa, deberá mediar un preaviso de tres meses, teniendo derecho el directivo a una indemnización de 90.151€ si la extinción no está refrendada por el 100% de las participaciones sociales. En caso contrario, la indemnización será equivalente a 60 días de salario por año de servicio.
Si se trata de extinción por voluntad del Directivo concurriendo algunas de las causas señaladas en el contrato se aplicará el apartado anteriormente reseñado. Si bien el contrato lo firma uno sólo de los Administradores, el otro tenía conocimiento de su contenido y dio su conformidad al mismo.
El mismo día 16 de abril, Dª –, en su calidad de Administradora Solidaria otorga poder a D. — y a la trabajadora Dª –, para que de forma solidaria puedan desempeñar las amplísimas facultades que en dicho poder se recogen, y que dada su extensión y obrar unida a los autos se da por reproducido.
El 18 de mayo de 2.004 en reunión de la Junta General a la que asiste únicamente el letrado hoy compareciente en representación de la empresa, y entonces del matrimonio –, con asistencia de notario, se acuerda el cese y separación como Administradora Solidaria de Dº — por deslealtad y riesgo ejerciendo la acción social de responsabilidad contra ella. Los motivos son la falta de preparación e idoneidad de los contratos suscritos con la actora y D. X, así como haberles otorgado poderes. Estos poderes fueron revocados por el Administrador Sr. — en sendas escrituras de 28 de mayo y 27 de abril de 2.004.
El actor tenía asignado su puesto de trabajo compartido con la Sra. –; en visita de la Inspección de Trabajo girada el día 30 de junio se comprueba que en el citado despacho en el que ocupan sendas mesas sobre las mismas no hoy papel alguno, como tampoco en el armario de doble cuerpo existente.
La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en fecha 18 de agosto de 2.004, por actuación de acoso laboral, e incumplimiento del art. 4,2.e) del Estatuto de los Trabajadores, que establece el derecho de estos, a la consideración debida a su dignidad, por importe de 6.000€, acta no firme.
—6º.- Por este juzgado se dictó sentencia, hoy firme, declarando extinguida la relación laboral de la trabajadora Sra. — por incumplimientos graves de la empresa al no facilitar a la trabajadora ocupación efectiva, con abono de la indemnización fijada en el contrato. —-7º.- El actor es yerno de la socia Dª –. Su horario de trabajo era de 8 a 16 horas”.El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: “Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y estimando la demanda formulada por D. X declaro la improcedencia de su despido y sin opción por la indemnización para la empresa X S.L. a salvo lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 1382/85 la condena a abonarle la cantidad de 90.151€ en concepto de indemnización sin derecho a salarios de tramitación”.
TERCERO.- El Procurador Sr. X, en representación de la empresa X S.L., mediante escrito de 16 de marzo de 2.006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2001. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 18, 20.3, 4.1.e), 5.a), 54.2.d) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y del artículo 18 de la Constitución Española.
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 30 de marzo de 2.006 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que el actor, Director General de la empresa demandada, prestaba servicios en un despacho sin llave, en el que disponía de un ordenador, carente de clave de acceso y conectado a la red de la empresa que dispone de ADSL. Consta también que un técnico de una empresa de informática fue requerido el 11 de mayo para comprobar los fallos de un ordenador que “la empresa señaló como del actor”. En la comprobación se detectó la existencia de virus informáticos, como consecuencia de “la navegación por páginas poco seguras de Internet”. En presencia del administrador de la empresa se comprobó la existencia en la carpeta de archivos temporales de “antiguos accesos a páginas pornográficas”, que se almacenaron en un dispositivo de USB, que se entregó a un notario. La sentencia precisa que “las operaciones llevadas a cabo en el ordenador se hicieron sin la presencia del actor, de representantes de los trabajadores ni de ningún trabajador de la empresa”. El ordenador fue retirado de la empresa para su reparación y, una vez devuelto, el 30 de mayo se procedió a realizar la misma operación con la presencia de delegados de personal. La sentencia recurrida confirma la decisión de instancia que ha considerado que no es válida la prueba de la empresa porque ha sido obtenida mediante un registro de un efecto personal que no cumple las exigencias del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores.
Para acreditar la contradicción se aporta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2001, en la que se enjuicia un caso en el que en las horas y fechas que se señalan el actor procedió a descargar y visualizar los ficheros de contenido pornográfico. La sentencia considera el despido procedente, apreciando el grave incumplimiento que se produce como consecuencia de la realización de esa actividad durante el tiempo de trabajo y en un instrumento proporcionado por la empresa, valorando, por una parte, la reducción del tiempo de trabajo y el injustificado gasto para la empresa, y, de otra, la perturbación de la disponibilidad del equipo informático en una materia tan grave como el aterrizaje y el despegue de aviones. La sentencia de contraste excluye la aplicación de las garantías del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, porque el ordenador no es un efecto personal del trabajador, sino una “herramienta de trabajo” propiedad de la empresa.
Es en este último punto en el que hay que plantear la contradicción, porque en el presente recurso no se trata de valorar la conducta del trabajador a efectos disciplinarios, sino de resolver un problema previo sobre el alcance y la forma del control empresarial sobre el uso por el trabajador del ordenador que se ha facilitado por la empresa como instrumento de trabajo y en este punto la identidad puede apreciarse en lo sustancial y las diferencias actuarían además reforzando la oposición de los pronunciamientos, porque en la sentencia recurrida el control se produce en el curso de una reparación, lo que no consta en la sentencia de contraste. Lo mismo sucede con el dato de que el ordenador en el caso de la sentencia recurrida no tuviera clave personal de acceso y en el de la de contraste sí. Hay que insistir en que no estamos ante el enjuiciamiento de una conducta a efectos disciplinarios desde la perspectiva del alcance de la protección de un derecho fundamental, como en el caso decidido por la sentencia de 20 de abril de 2.005, sino ante un problema previo sobre la determinación de los límites del control empresarial sobre un ámbito que, aunque vinculado al trabajo, puede afectar a la intimidad del trabajador.
SEGUNDO.- Establecida la contradicción en los términos a que se ha hecho referencia, hay que entrar en el examen de la infracción que se denuncia del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y con el artículo 18 de la Constitución. Como ya se ha anticipado, la sentencia recurrida funda su decisión en que en la obtención del medio de prueba, a partir del cual podría acreditarse la conducta imputada por la empresa para justificar el despido, no se han respetado las exigencias del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, ya que: 1º) no se demuestra que fuera necesario llevar a cabo en ese momento y sin la presencia del trabajador el examen del ordenador o al menos la continuación del examen una vez que aparecieron los archivos temporales, 2º) no consta que todo el proceso de control se realizara en el lugar y en el tiempo de trabajo, pues el ordenador fue retirado para su reparación; 3º) tampoco se respetó la dignidad del trabajador al haber realizado el control sin su presencia y 4º) el control se efectuó sin la presencia de un representante de los trabajadores.
La cuestión debatida se centra, por tanto, en determinar si las condiciones que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece para el registro de la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales se aplican también al control empresarial sobre el uso por parte del trabajador de los ordenadores facilitados por la empresa. Pero el problema es más amplio, porque, en realidad, lo que plantea el recurso, desde la perspectiva de ilicitud de la prueba obtenida vulnerando los derechos fundamentales (artículo 91.1 de la Ley de Procedimiento Laboral), es la compatibilidad de ese control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal (artículo 18.1 de la Constitución) o incluso con el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución Española), si se tratara del control del correo electrónico. El artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos establece también que toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar y prohibe la injerencia que no esté prevista en la ley y que no se justifique por razones de seguridad, bienestar económico, defensa del orden, prevención de las infracciones penales, protección de la salud, de la moral o de los derechos y libertades de los demás. El derecho a la intimidad, según la doctrina del Tribunal Constitucional, supone “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana” y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales, en las que “es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad” (SSTC 142/1993, 98/2000 y 186/2000). De ahí que determinadas formas de control de la prestación de trabajo pueden resultar incompatibles con ese derecho, porque aunque no se trata de un derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante “intereses constitucionalmente relevantes”, para ello es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho. En el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también, como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones, como en la denominada “navegación” por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador. Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa. Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, implica que éste “podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”, aunque ese control debe respetar “la consideración debida” a la “dignidad” del trabajador.
TERCERO.- Estas consideraciones muestran que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral. El artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece que “sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo”, añadiendo que en la realización de estos registros “se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”. El supuesto de hecho de la norma es completamente distinto del que se produce con el control de los medios informáticos en el trabajo. El artículo 18 está atribuyendo al empresario un control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, por tanto, queda fuera del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. En los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura -una función de “policía privada” o de “policía empresarial” que la ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa. El régimen de registros del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aparece así como una excepción al régimen ordinario que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 545 y siguientes). Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario “como propietario o por otro título” y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del artículo 18, pues incluso respecto a la taquilla, que es un bien mueble del empresario, hay una cesión de uso a favor del trabajador que delimita una utilización por éste que, aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen de su ejecución y de los poderes empresariales del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores para entrar dentro de la esfera personal del trabajador.
De ahí que los elementos que definen las garantías y los límites del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, no sean aplicables al control de los medios informáticos. En primer lugar, la necesidad del control de esos medios no tiene que justificarse por “la protección del patrimonio empresarial y de los demás trabajadores de la empresa”, porque la legitimidad de ese control deriva del carácter de instrumento de producción del objeto sobre el que recae. El empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él se cumple la prestación laboral y, por tanto, ha de comprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales. Tiene que controlar también los contenidos y resultados de esa prestación. Así, nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2003, sobre el telemarketing telefónico, aceptó la legalidad de un control empresarial consistente en la audición y grabación aleatorias de las conversaciones telefónicas entre los trabajadores y los clientes «para corregir los defectos de técnica comercial y disponer lo necesario para ello”, razonando que tal control tiene “como único objeto …la actividad laboral del trabajador”, pues el teléfono controlado se ha puesto a disposición de los trabajadores como herramienta de trabajo para que lleven a cabo sus funciones de “telemarketing” y los trabajadores conocen que ese teléfono lo tienen sólo para trabajar y conocen igualmente que puede ser intervenido por la empresa. El control de los ordenadores se justifica también por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencias de los trabajadores (pedidos, relaciones con clientes ..), por la protección del sistema informático de la empresa, que puede ser afectado negativamente por determinados usos, y por la prevención de responsabilidades que para la empresa pudieran derivar también algunas formas ilícitas de uso frente a terceros. En realidad, el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, una justificación específica caso por caso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
En segundo lugar, la exigencia de respetar en el control la dignidad humana del trabajador no es requisito específico de los registros del artículo 18, pues esta exigencia es general para todas las formas de control empresarial, como se advierte a partir de la propia redacción del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. En todo caso, hay que aclarar que el hecho de que el trabajador no esté presente en el control no es en sí mismo un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad.
En tercer lugar, la exigencia de que el registro se practique en el centro de trabajo y en las horas de trabajo tiene sentido en el marco del artículo 18, que se refiere a facultades empresariales que, por su carácter excepcional, no pueden ejercitarse fuera del ámbito de la empresa. Es claro que el empresario no puede registrar al trabajador o sus efectos personales fuera del centro de trabajo y del tiempo de trabajo, pues en ese caso sus facultades de policía privada o de autotutela tendrían un alcance completamente desproporcionado. Lo mismo puede decirse del registro de la taquilla, aunque en este caso la exigencia de que se practique en horas de trabajo tiene por objeto permitir la presencia del trabajador y de sus representantes. En todo caso hay que aclarar que las exigencias de tiempo y lugar del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no tienen por objeto preservar la intimidad del trabajador registrado; su función es otra: limitar una facultad empresarial excepcional y reducirla al ámbito de la empresa y del tiempo de trabajo. Esto no sucede en el caso del control de un instrumento de trabajo del que es titular el propio empresario.
Por último, la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede con lo que establece el artículo 569 Ley de Enjuiciamiento Criminal para intervenciones similares, una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede, por tanto, aplicarse al control normal por el empresario de los medios de producción, con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo.
No cabe, por tanto, aplicación directa del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores al control del uso del ordenador por los trabajadores, ni tampoco su aplicación analógica, porque no hay ni semejanza de los supuestos, ni identidad de razón en las regulaciones (artículo 4.1 del Código Civil).
CUARTO.- El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde “en su adopción y aplicación la consideración debida” a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos a los que ya se ha hecho referencia al examinar las sentencias del Tribunal Constitucional 98 y 186/2000. En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado “una expectativa razonable de intimidad” en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (caso Halford) y 3 de abril de 2007 (caso Copland) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo par la protección de los derechos humanos.
La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas de la “navegación” en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia de 3 de abril de 2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del artículo 8 del Convenio Europeo de derechos humanos “la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet” y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc). Tampoco es obstáculo para la protección de la intimidad el que el ordenador no tuviera clave de acceso. Este dato -unido a la localización del ordenador en un despacho sin llave- no supone por sí mismo una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en su ordenador, aunque ello suscite otros problema en los que en este recurso no cabe entrar sobre la dificultad de la atribución de la autoría al demandante.
QUINTO.- A partir de las consideraciones anteriores la pretensión impugnatoria debe ser desestimada, pues, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y este fallo es correcto, pues la empresa no podía recoger la información obrante en los archivos temporales y utilizarla con la finalidad que lo ha hecho. Esa actuación en el presente caso ha supuesto una vulneración de su derecho a la intimidad. En efecto, en el supuesto de que efectivamente los archivos mencionados registraran la actividad del actor, la medida adoptada por la empresa, sin previa advertencia sobre el uso y el control del ordenador, supone una lesión a su intimidad en los términos a que se ha hecho referencia en los anteriores fundamentos. Es cierto que la entrada inicial en el ordenador puede justificarse por la existencia de un virus, pero la actuación empresarial no se detiene en las tareas de detección y reparación, sino que, como dice con acierto la sentencia recurrida, en lugar de limitarse al control y eliminación del virus, “se siguió con el examen del ordenador” para entrar y apoderarse de un archivo cuyo examen o control no puede considerarse que fuera necesario para realizar la reparación interesada. De esta forma, no cabe entender que estemos ante lo que en el ámbito penal se califica como un “hallazgo casual” (sentencias de 20 de septiembre, 20 de noviembre y 1 de diciembre de 2.006), pues se ha ido más allá de lo que la entrada regular para la reparación justificaba.
El recurso debe, por tanto, desestimarse con las consecuencias que de ello se derivan en orden a la imposición de las costas a la empresa recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir y manteniéndose el aval en garantía del cumplimiento de la condena.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
F A L L A M O S
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa X S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enero de 2.006, en el recurso de suplicación nº 5844/05, interpuesto frente a la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2.005 por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, en los autos nº 521/05, seguidos a instancia de D. X contra dicha recurrente, sobre despido. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la condena. Condenamos a la empresa recurrente al abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
Decisão TJ-DF 2006.09.1.016210-9
outubro 29, 2007
Decisão da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal, afastando a responsabilidade da empresa Mercado Livre pela fraude praticada por um falso comprador através de e-mail, ante a ausência de cautela do vendedor, que enviou o produto sem se certificar de que o pagamento havia sido realmente efetuado.
Órgão : 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais
Classe : ACJ – Apelação Cível no Juizado Especial
N. Processo : 2006.09.1.016210-9
Apelante(s) : MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA
Apelado(s) : CARLOS AUGUSTO OKUBO
Relatora Juíza : IRACEMA MIRANDA E SILVAEMENTA
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CDC. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS PELA INTERNET. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO E DO CONSUMIDOR. DANOS MATERIAIS NÃO CARACTERIZADOS. DECISÃO: RECURSO PROVIDO, SENTENÇA REFORMADA. 1- Possuindo a relação travada entre as partes natureza de consumo, é de se rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada. 2- A ação fraudulenta de terceiro não é capaz de excluir, por si só, a responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços pelos danos causados aos consumidores, se comprovada a culpa do consumidor. 3- Em não adotando o Recorrido as orientações necessárias para os procedimentos de venda através do site, tais como de se certificar quanto às qualificações cadastradas pelo comprador junto ao site e de aguardar a confirmação do depósito em sua conta no “MERCADOPAGO”, para só então enviar o produto no prazo de 14 (quatorze) dias e não de 2 (dois) dias, faltou com o dever de cautela. 4- Danos materiais não caracterizados. DECISÃO: Recurso que se dá provimento, reformando a sentença.
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CGI.br – como reclamar de spam
outubro 28, 2007
O Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) elaborou um roteiro com instruções para o usuário que pretenda reclamar do recebimento de e-mails comerciais indesejados (spam), que reproduzo abaixo.
O documento está licenciado via Creative Commons, e sua última versão pode ser conferida no web site da campanha antispam.br.
Para quem devo reclamar quando receber um spam?
Deve-se reclamar de spams para os responsáveis pela rede de onde partiu a mensagem. Além de enviar a reclamação para os responsáveis pela rede de onde saiu a mensagem, procure manter o e-mail mail-abuse@cert.br na cópia de reclamações de spam. Deste modo, o CERT.br pode manter dados estatísticos sobre a incidência e origem de spams no Brasil e, também, identificar máquinas mal configuradas que estejam sendo abusadas por spammers. Vale lembrar que recomenda-se não responder a um spam ou enviar uma mensagem solicitando a remoção da lista de e-mails. Geralmente, este é um dos métodos que os spammers utilizam para confirmar que um endereço de e-mail é válido e realmente alguém o utiliza.Que informações devo incluir numa reclamação de spam?
Para que os responsáveis por uma rede possam identificar a origem de um spam é necessário que seja enviada a mensagem recebida acompanhada do seu cabeçalho completo (header). É no cabeçalho de uma mensagem que estão as informações sobre o endereço IP de origem da mensagem, por quais servidores de e-mail a mensagem passou, entre outras. Informações sobre como obter os cabeçalhos de mensagens podem ser encontradas em http://www.spambr.org/header.html. Informações sobre como entender os diversos campos normalmente encontrados nos cabeçalhos de e-mails estão disponíveis nas páginas abaixo (em inglês):* Reading Email Headers — http://www.stopspam.org/email/headers.html
* Tracking Spam — http://www.claws-and-paws.com/spam-l/tracking.htmlO que devo fazer ao identificar em um spam um caso de phishing/scam?
Ao identificar um spam como sendo um caso de phishing/scam, você deve enviar uma reclamação para os responsáveis pela rede de onde partiu a mensagem e para os responsáveis pelo site onde o esquema fraudulento está sendo hospedado. A reclamação deve conter não só o cabeçalho completo, mas também o conteúdo completo da mensagem recebida. Dicas sobre como obter o conteúdo completo de mensagens em diversos programas leitores de e-mails estão disponíveis em:http://www.spamcop.net/fom-serve/cache/19.html (em inglês).
Além de enviar a reclamação para os responsáveis pela rede de onde saiu a mensagem e pelo site onde o esquema fraudulento está sendo hospedado, procure manter o e-mail cert@cert.br na cópia da reclamação. Deste modo, o CERT.br pode manter dados estatísticos sobre a incidência e origem de fraudes no Brasil e, também, repassar a reclamação para os contatos dos responsáveis que, por ventura, não tenham sido identificados. Vale ressaltar que é muito importante incluir o conteúdo completo da mensagem na reclamação, pois só assim será possível identificar o site utilizado para hospedar o esquema fraudulento, que pode ser uma página clonada de uma instituição financeira, um arquivo malicioso para furtar dados pessoais e financeiros de usuários, entre outros. Mais detalhes sobre phishing/scam e outros tipos de fraude via Internet podem ser encontrados na Cartilha de Segurança para Internet – Parte IV: Fraudes na Internet.
Como encontro os responsáveis pela rede de onde partiu o spam?
Na Internet são mantidas diversas bases de dados com as informações a respeito dos responsáveis pelos blocos de números IP existentes. Estas bases de dados estão nos chamados “Servidores de Whois”. O servidor de Whois para os IPs alocados ao Brasil pode ser consultado em http://registro.br/. Para os demais países e continentes existem diversos outros servidores. O site http://www.geektools.com/whois.php aceita consultas referentes a qualquer número IP e redireciona estas consultas para os servidores de Whois apropriados. Os passos para encontrar os dados dos responsáveis incluem:
* Acessar o site http://registro.br/ e fazer uma pesquisa pelo número IP ou pelo nome de domínio da máquina de onde partiu a atividade;
* Se o IP da máquina estiver alocado para o Brasil, os dados dos responsáveis serão exibidos;
* Se aparecer a mensagem: “Não alocado para o Brasil”, significa que o IP está alocado para algum outro país. Uma consulta no site http://www.geektools.com/whois.php pode retornar os e-mails dos responsáveis.Vale lembrar que os e-mails que são encontrados a partir destas consultas não são necessariamente os e-mails da pessoa que praticou o ataque. Estes e-mails são dos responsáveis pela rede onde a máquina está conectada, ou seja, podem ser os administradores da rede, sócios da empresa, ou qualquer outra pessoa que foi designada para cuidar da conexão da instituição com a Internet.
Por que devo reclamar de um spam?
Ao reclamar de um spam para os responsáveis pela rede de onde partiu a mensagem, se esta rede possuir uma política de uso aceitável, a pessoa que enviou o spam pode receber as penalidades que nela estão previstas. Muitas vezes, porém, é difícil conhecer a real origem do spam. Os spammers costumam enviar suas mensagens através de máquinas mal configuradas, que permitem que terceiros as utilizem para enviar os e-mails. Se isto ocorrer, a reclamação para a rede de origem do spam servirá para alertar os seus responsáveis sobre possíveis problemas com suas máquinas, como por exemplo:
* spams partindo de uma máquina infectada com um programa malicioso (spam zombie) que está enviando e-mails de maneira automatizada;
* spams partindo de máquinas mal-configuradas, que permitem ao spammer enviar e-mails de forma anônima.Quando o spam parte de uma máquina que foi vítima de um spam zombie ou que estava mal-configurada, reportar este spam para os responsáveis pela máquina que originou o ataque vai ajudá-los a identificar o problema e resolvê-lo.
Por que devo manter o CERT.br na cópia das notificações?
O Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil (CERT.br), mantido pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), é responsável pelo tratamento de incidentes de segurança em computadores envolvendo redes conectadas à Internet no Brasil.Dentre as atribuições do CERT.br estão:
* ser um ponto central para notificações de incidentes de segurança no Brasil, de modo a prover a coordenação e o apoio no processo de resposta a incidentes, colocando as partes envolvidas em contato quando necessário;
* manter estatísticas sobre os incidentes a ele reportados;
* desenvolver documentação de apoio para usuários e administradores de redes Internet.Manter o CERT.br nas cópias das notificações de spam e de incidentes de segurança é importante para permitir que:
* as estatísticas geradas reflitam os incidentes ocorridos na Internet brasileira;
* o CERT.br escreva documentos direcionados para as necessidades dos usuários da Internet no Brasil;
* o CERT.br possa correlacionar dados relativos a vários incidentes, identificar ataques coordenados, novos tipos de ataques, etc.Mais informações sobre notificações de incidentes de segurança e sobre como encontrar os responsáveis por uma rede são apresentadas na Cartilha de Segurança para Internet – Parte VII: Incidentes de Segurança e uso Abusivo da Rede
Decisão TJ-DF 2007.03.1.005582-8
outubro 27, 2007
Decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, responsabilizando a empresa Mercado Livre em razão de produtos adquiridos através do web site mercadolivre.com.br não terem sido entregues à compradora.
Observe-se, porém, que a compradora deixou de cumprir com as regras previstas no web site: apesar de utilizar o serviço Mercado Pago (em que o dinheiro somente é repassado ao vendedor após o comprador confirmar que recebeu a mercadoria), a compradora preferiu liberar o dinheiro de imediato, na esperança de receber a mercadoria rapidamente. Ainda assim, a decisão responsabilizou a empresa.
Órgão : 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais
Classe : ACJ – Apelação Cível no Juizado Especial
N. Processo : 2007.03.1.005582-8
Apelante : MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA
Apelado : BENIGNA DOS SANTOS CARVALHO SANTIAGO
Relatora Juíza: GISLENE PINHEIROEMENTACIVIL. CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS VIA INTERNET. NÃO ENTREGA DE MERCADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. SOLIDARIEDADE PASSIVA DO SITE QUE DISPONIBILIZA A REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS E RECEBE COMISSÃO DO VENDEDOR/ANUNCIANTE, QUANDO CONCRETIZADO O NEGÓCIO. ALEGAÇÃO AUSÊNCIA INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
1. A preliminar de ilegitimidade passiva não deve prosperar, pois o recorrente na qualidade de mantenedor de ambiente cibernético em que se consumou o contrato de compra e venda deve responder pelos termos da avença, especialmente nos casos em que recebe comissão sobre as vendas concretizadas. Demais disso, o artigo 7º do CDC dispõe que tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão pela reparação dos danos, devendo a empresa ré, se for o caso, buscar em ação própria o ressarcimento que entende devido junto a terceiros.
2. Não há que se falar em falta de interesse processual para a causa, pois este se configura quando a parte tem necessidade de ir a juízo alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prática, como é o caso dos autos. Preliminares rejeitadas.
3. Demonstrado nos autos que a recorrida efetuou o pagamento das mercadorias adquiridas via internet, sem, contudo, receber os produtos equivalentes, afigura-se devido o ressarcimento a título de dano moral. Precedentes.
4. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.
5. Condenação do recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
ACÓRDÃO
Acordam os Senhores Juízes da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal, GISLENE PINHEIRO – Relatora, JAMES EDUARDO OLIVEIRA – Vogal, HÉCTOR VALVERDE SANTANA – Vogal, sob a presidência do Juiz JAMES EDUARDO OLIVEIRA, em CONHECER. IMPROVER O RECURSO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 07 de agosto de 2007.
GISLENE PINHEIRO
RelatoraRELATÓRIO
Cuida-se de ação de conhecimento interposta por BENIGNA DOS SANTOS CARVALHO SANTIAGO em face do MERCADO LIVRE objetivando o desfazimento do negócio e a devolução dos valores pagos por mercadorias que teriam sido adquiridas (celular e play station) por intermédio do site mencionado e que não teriam sido entregues à requerente (fl. 02).
Contestação da requerida às fls. 25/39, nos seguintes termos:
“Instrução processual realizada, oportunidade em que a Requerida apresentou Contestação escrita, suscitando duas preliminares, uma de ilegitimidade passiva ad causam; a outra, de impossibilidade jurídica do pedido.
A primeira preliminar consiste na alegação de que não possui relação jurídica com a Requerente, por ser simples veículo mediático divulgador de anúncios. Nesse sentido, informa que não forneceu e nem mesmo comercializou produtos, ou seja, que não entabulou nenhum contrato de compra e venda com a autora, já que é mera mantenedora de espaço para anúncios via ‘internet’, não participando das negociações entre as partes.
Já a segunda preliminar, também baseada na inexistência de relação jurídica entre as partes, diz respeito à impossibilidade de cumprimento do pedido de rescisão contratual, por ser a requerida parte estranha à realização do negócio jurídico, recaindo o cumprimento de eventual sentença condenatória apenas sobre o vendedor dos produtos.
No mérito, imputa à autora a responsabilidade pelos fatos, por descumprir as recomendações do ‘site’, quando solicitou que o Mercado Livre liberasse o valor das compras ao vendedor.
Diz que o procedimento adotado para a realização de compras com a utilização da ferramenta ‘mercado pago’ é simples e seguro, mas que a autora não observou as recomendações expressas no ‘site’.
Por fim, tece comentários acerca da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto, por não ser parte na relação jurídica travada (compra e venda de produtos), em face da natureza de mediação ou, no máximo, corretagem dos seus serviços, esta regulada pelos artigos 722 a 729 do NCCB.
Requer ao final o acolhimento das preliminares ou, caso se decida pela análise do mérito, a improcedência dos pedidos” (fls. 78/79).
Devidamente instruído o feito, sobreveio sentença às fls. 78/84:
“JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO de rescisão do contrato de compra e venda e PROCEDENTE o da restituição da quantia paga, para condenar a Requerida a reembolsar a quantia paga (celular) de R$ 570,00 (quinhentos e setenta reais), bem como o valor referente às parcelas debitadas em seu cartão de crédito em face da compra do ‘play station’, não só as que se vencerem no curso do processo como, também, aquelas vencidas após a sentença (art. 290, CPC), no valor unitário de R$ 89,85, no total de 06 (seis), corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais de mora de 1% ao mês, todos (correção e juros) desde os respectivos desembolsos/descontos. De conseqüência, julgo o feito, com resolução de mérito e com espeque no art. 269, I, CPC. Sem custas processuais e sem verba honorária, a teor do art. 55, caput, da Lei 9.099/95”.
A empresa ré interpôs recurso às fls. 86/106. Em preliminar contesta sua legitimidade para a causa e a falta de interesse de agir. No mérito, aduz, em resumo que se trata de culpa exclusiva do usuário e da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Pleiteia, portanto, a extinção da causa sem resolução do mérito ou, ainda, a improcedência dos pedidos formulados na inicial.
Preparo regular à fl. 108.
Contra-razões às fls. 115/119 pela manutenção da sentença.
É o relatório.
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