Última apresentação da palestra Free Culture, de Lawrence Lessig
janeiro 31, 2008
Conforme noticiado no blog em 22 de junho de 2007, o professor Lawrence Lessig decidiu, depois de dez anos dedicados ao estudo de temas relativos à propriedade intelectual e as relações entre o Direito e a Internet, mudar completamente o objeto de suas pesquisas, dedicando-se ao estudo da corrupção no processo político norte-americano.
Lessig encerra um valioso ciclo de estudos. O conjunto de sua obra influenciou tremendamente a pesquisa jurídica a respeito da Internet e dos rumos da propriedade intelectual no ambiente digital, abrindo espaço para inúmeros outros doutrinadores e para o progresso de estudos relacionados. O projeto Creative Commons é um grande sucesso, tendo sido adotado internacionalmente.
No dia de hoje, 31 de janeiro de 2008, Lessig – que é um dos principais doutrinadores de cyberlaw, fundador do projeto Creative Commons, ex-professor da Universidade de Harvard e diretor do Stanford Center for Internet and Society – fará sua última apresentação sobre o tema “Free Culture“, que é também o título de um de seus livros.
A apresentação será gravada e aparecerá no filme Basement Tapes: The Making of a Pirate Movie, documentário sobre o copyright na era digital.
Até que essa última versão seja disponibilizada, é possível conferir a palestra Free Culture nas versões flash e mp3. A apresentação em slides powerpoint está também disponível para download.
Decisão – Europa – C-275/06
janeiro 30, 2008
Decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias, a respeito da possibilidade de fornecimento de dados de usuários que compartilham arquivos, no âmbito de uma ação cível. De acordo com a decisão, o direito comunitário europeu não impõe aos países membros a obrigação de prever o fornecimento de dados dos usuários em ações cíveis, mas apenas em ações criminais.
Entenda-se que isso não significa que os Estados membros da União Européia não possam prever, em suas legislações nacionais, a obrigatoriedade de fornecimento desses dados em ações cíveis; apenas não estão obrigados a fazê-lo, ao contrário do que ocorre com ações criminais.
O tribunal entendeu que “As Directivas 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade d[a] informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno («Directiva sobre o comércio electrónico»), 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual, e 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (Directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas), não impõem aos Estados‑Membros que prevejam, numa situação como a do processo principal, a obrigação de transmitir dados pessoais para garantir a efectiva protecção dos direitos de autor no âmbito de uma acção cível. Porém, o direito comunitário exige que os referidos Estados, na transposição dessas directivas, zelem por que seja seguida uma interpretação das mesmas que permita assegurar o justo equilíbrio entre os direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica comunitária. Seguidamente, na execução das medidas de transposição dessas directivas, compete às autoridades e aos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros não só interpretar o seu direito nacional em conformidade com essas mesmas directivas mas também seguir uma interpretação destas que não entre em conflito com os referidos direitos fundamentais ou com os outros princípios gerais do direito comunitário, como o princípio da proporcionalidade. o direito comunitário não impõe aos Estados-membros a obrigação de divulgação de dados pessoais, no âmbito de uma ação cível”.
O resumo do caso pode ser lido no comunicado de imprensa 5/08, abaixo transcrito:
Imprensa e Informação
COMUNICADO DE IMPRENSA n.° 5/08
29 de Janeiro de 2008
Acórdão do Tribunal de Justiça no processo C- 275/06
Productores de Música de España (Promusicae) / Telefónica de España SAUO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PRONUNCIA-SE SOBRE A PROTECÇÃO DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL NA SOCIEDADE DE INFORMAÇÃO
O direito comunitário não impõe aos Estados-Membros a obrigação, para garantir a efectiva protecção dos direitos de autor, de divulgar dados pessoais no âmbito de uma acção cível
Várias directivas comunitárias (1) têm como finalidade que os Estados-Membros garantam, nomeadamente na sociedade da informação, a protecção efectiva da propriedade intelectual, em especial dos direitos de autor. Todavia, essa protecção não pode prejudicar as exigências ligadas à protecção dos dados pessoais. Por outro lado, as directivas relativas à protecção dos dados pessoais (2) oferecem aos Estados-Membros a possibilidade de estabelecer excepções à obrigação de garantir a confidencialidade dos dados de tráfego.
A Promusicae é uma associação espanhola sem fins lucrativos que agrupa produtores e editores de gravações musicais e audiovisuais. A mesma recorreu aos tribunais espanhóis, pedindo-lhes que ordenassem à Telefónica que revelasse a identidade e endereço físico de determinadas pessoas a quem esta última presta serviços de acesso à Internet e relativamente às quais se conhece o «endereço IP» e a data e hora da ligação. Segundo a Promusicae, essas pessoas utilizam o programa de troca de ficheiros (dito «peer to peer» ou «P2P»), denominado «KaZaA», e permitem o acesso, nos ficheiros partilhados dos respectivos computadores pessoais, a fonogramas cujos direitos patrimoniais de exploração pertencem aos associados da Promusicae. Assim, pediu que lhe fossem transmitidas essas informações, para poder propor acções cíveis contra os interessados.
A Telefónica sustentou que, nos termos da lei espanhola (3), a transmissão dos dados pedidos pela Promusicae só é autorizada no âmbito de uma investigação criminal ou para protecção da segurança pública e da defesa nacional.
O órgão jurisdicional espanhol pergunta ao Tribunal de Justiça se o direito comunitário impõe aos Estados-Membros que prevejam, para garantir a efectiva protecção dos direitos de autor, a obrigação de transmitir dados pessoais no âmbito de uma acção cível.
O Tribunal salienta que, entre as excepções permitidas pelas directivas relativas à protecção dos dados pessoais, se encontram as medidas necessárias à protecção dos direitos e liberdades de outrem. Uma vez que a directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas não especifica quais são os direitos e liberdades a que essa excepção diz respeito, há que interpretá-la no sentido de que exprime a vontade do legislador comunitário de não excluir do seu âmbito de aplicação nem a protecção do direito de propriedade nem as situações em que os autores procuram obter essa protecção no âmbito de uma acção cível. Logo, a mesma não exclui a possibilidade de os Estados-Membros preverem a obrigação de transmitir, no âmbito de uma acção cível, dados pessoais. Mas também não obriga os Estados-Membros a prever essa obrigação.
Quanto às directivas em matéria de propriedade intelectual, o Tribunal de Justiça verifica que as mesmas também não impõem aos Estados-Membros que prevejam, para garantir a efectiva protecção dos direitos de autor, a obrigação de transmitir dados pessoais no âmbito de uma acção cível.
Assim sendo, o Tribunal sublinha que o presente pedido de decisão prejudicial suscita a questão da necessária conciliação entre as exigências ligadas à protecção de direitos fundamentais, a saber, por um lado, o direito ao respeito pela vida privada e, por outro, os direitos à protecção da propriedade e a uma tutela jurisdicional efectiva.
A este respeito, o Tribunal de Justiça conclui que os Estados-Membros, na transposição das directivas em matéria de protecção da propriedade intelectual e da protecção dos dados pessoais, devem seguir uma interpretação destas últimas que permita assegurar o justo equilíbrio entre os direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica comunitária. Depois, na execução das medidas de transposição dessas directivas, compete às autoridades e aos órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros não só interpretar o seu direito nacional em conformidade com as referidas directivas, mas também zelar por que seja seguida uma interpretação destas que não entre em conflito com os referidos direitos fundamentais ou com os outros princípios gerais do direito comunitário, como o princípio da proporcionalidade.
(1) Directivas 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade d[a] informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno («Directiva sobre o comércio electrónico») (JO L 178, p. 1), 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação (JO 167, p. 10), e 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual (JO L 157, p. 45, e – rectificação – JO 2004 L 195, p. 16).
(2) Directivas 95/46 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados (JO L 281, p. 31), e 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (Directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas) (JO L 201, p. 37).
(3) Lei 34/2002 dos Serviços da Sociedade da Informação e do Comércio Electrónico, de 11 de Julho de 2002 (BOE n.º 166, de 12 de Julho de 2002, p. 25388).
A íntegra do acórdão está disponível abaixo, e pode ser obtida diretamente no web site do Tribunal.
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Matéria G1: ‘Counter-Strike’: advogados defendem rigidez na classificação etária
janeiro 29, 2008
Reproduzo abaixo matéria publicada no web site G1.com.br, a respeito da proibição dos videogames Counter-Strike e Everquest no Brasil, para a qual fui entrevistado.
‘Counter-Strike’: advogados defendem rigidez na classificação etária
Especialistas são a favor de maior controle da venda para menores de idade. Para os demais jogadores, dizem, esse tipo de proibição representa censura.
JULIANA CARPANEZ Do G1, em São Paulo
A proibição dos jogos “Everquest” e “Counter-Strike” mexeu com a comunidade dos gamers: na semana passada, eles usaram a internet para manifestar sua oposição à decisão da Justiça, classificada por muitos como “absurda” (confira alguns comentários). Apesar de mais moderados, advogados ouvidos pelo G1 compartilham da opinião dos jogadores: eles afirmam que a Justiça foi longe demais ao estender a proibição desses dois títulos para os maiores de idade.
Os especialistas concordam que a venda de jogos violentos a menores de 18 anos deve ser controlada. A partir dessa idade, no entanto, a decisão do que jogar deve ficar a critério do próprio usuário, defendem.
Por isso, os advogados sugerem que a classificação etária de um título (18 anos, no caso de “Counter-Strike”) passe a ser considerada obrigatória, como no caso de bebidas alcoólicas, e não apenas uma sugestão. Essa classificação fica a critério do Ministério da Justiça, que analisa materiais enviados pelas produtoras para depois definir a “idade recomendada”.
A medida não impediria que os jovens tivessem acesso a conteúdo violento, mas poderia dificultar essa exposição. Dentro dessa proposta, as lojas não poderiam vender a menores de idade os games classificados como adequados somente para maiores. As LAN houses, por sua vez, teriam de restringir o uso dos títulos violentos aos jogadores mais velhos. Tudo sob pena de multa e punições para o estabelecimento que descumprisse as leis.
“Acredito que conteúdo violento pode influenciar, sim, a atitude dos mais jovens. Isso porque eles ainda estão formando sua estrutura psicológica, seu caráter, seus princípios morais. O caso dos maiores de idade é mais complicado, porque a lei determina que a partir dos 16 anos o indivíduo tem discernimento para diferenciar o certo do errado”, afirmou ao G1 o advogado Renato Opice Blum, especializado em direito digital. Discernimento, no caso de games considerados violentos, significa entender que a matança exibida na tela deve ficar restrita ao universo virtual.
A advogada também especializada em direito digital Patricia Peck lembra, no entanto, que de nada adianta maior rigidez no controle da venda e uso público dos jogos se não houver fiscalização para o cumprimento das medidas. Ela também ressalta a importância do papel dos pais, que são responsáveis pelas ações de seus filhos menores de idade. “Multar um estabelecimento pode ajudar, mas quem precisa ser orientado a cumprir o papel de vigilância são os pais. Essa é uma questão educacional.”
Censura
O advogado Marcel Leonardi, que atua na mesma área de seus dois colegas, faz coro. “Do ponto de vista jurídico, faz sentido que exista uma proibição de jogos violentos para menores de 18 anos. Mas banir a existência de um título para todas as idades é censura”, disse. “O Estado falhou em coibir a violência real e agora encontrou um bode expiatório no universo virtual”, continuou Leonardi, que gosta de diversos jogos, inclusive de “Counter-Strike” (leia aqui seu artigo sobre a proibição do game).
Patricia, programadora de jogos desde a adolescência, acredita ainda que a proibição do “Counter-Strike” possa gerar um efeito contrário ao desejado. “Apesar de ter uma boa intenção, a decisão representa um tiro pela culatra. Isso porque ela aumenta o interesse pelo título e faz com que cresça sua busca por vias ilegais, fortalecendo a pirataria.” Na semana passada, a Electronic Arts anunciou a suspensão provisória da venda do jogo de tiro em território nacional.
Os três especialistas são unânimes. Se o jogo for proibido, o mesmo terá de ser feito com diversas fontes de conteúdo. E se isso acontecer, será a volta da censura. A violência, lembram, não está presente somente nos games: ela aparece nos filmes, programas de TV, músicas, revistas, livros e toda fonte de conteúdo. “Como um país pode conviver com a proibição do ‘Counter-Strike’ e a venda da versão pirata do filme ‘Tropa de Elite’? É incoerente”, compara Leonardi.
Para o advogado, essa proibição está ligada à falta de conhecimento das pessoas em relação aos jogos. “Quem tomou essa decisão certamente não conhece o jogo, baseou-se apenas em algumas imagens”, acredita. Para ele, os games permitem que os usuários extravasem toda sua agressividade no universo virtual, gerando um efeito positivo, ao contrário do que diz a decisão do juiz, que classifica “Counter-Strike” como nocivo à saúde dos consumidores.
Sentença – SP – 583.03.2006.124369-0
janeiro 28, 2008
Há algum tempo, o Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto Br – Nic.br vinha alertando seus usuários a respeito da emissão de boletos bancários por uma empresa que utilizava o nome de domínio nicregistro.br, com desenho e fontes praticamente idênticos aos do Nic.br, o que levava diversas pessoas a pagá-lo, acreditando que se tratava de cobrança de anuidade do registro.br, quando em realidade se tratava de oferecimento de serviços de registro e hospedagem de domínios.
Um exemplo desse boleto pode ser visto na figura abaixo:
Temendo perder seus domínios, diversos usuários foram induzidos a efetuar o pagamento, tendo em vista que o boleto continha dados obtidos diretamente do Nic.br: endereços IP dos servidores de DNS utilizados pelo destinatário, texto citando o domínio legalmente registrado, e seus dados cadastrais corretos.
Uma nota de esclarecimento chegou a ser publicada no web site do Nic.br, alertando os usuários a respeito dessa prática. A Rede Nacional de Pesquisa igualmente publicou um alerta a respeito.
De modo a coibir essas condutas, o Nic.br promoveu ação contra a empresa responsável, que foi condenada a abster-se de continuar a utilizar as expressões “nic.br” e “registro.br”, bem como o nome de domínio nicregistro.br. A sentença do caso, publicada abaixo, também obrigou a empresa a mudar de nome e entendeu que essas práticas representavam concorrência desleal.
Quarta Vara Cível do Foro Regional do Jabaquara da Comarca de São Paulo – SP
Processo n. 583.03.2006.124369-0Vistos.
Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto Br-Nic.br propôs ação de conhecimento em face de Nicregistro Soluções em Informática Ltda. e Senic-Servio Nacional de Informações Comerciais Ltda., visando à condenação destas em cessar toda e qualquer forma de acesso, reprodução e uso indevido à base de dados do Nic.br, sob pena de incorrer, cada uma, em multa diária no valor de R$1.000,00, em cessar definitivamente o uso das expressões “Nic.br” e “registro.br” seja total, parcial, com ou sem acréscimos, seja a que título for, em interromper e cessar qualquer forma de vinculação entre os serviços ofertados pelas co-rés com aqueles executados pelo autor, à condenação da co-ré Nicregistro a alterar seu nome empresarial para que deixe de constar as expressões do autor “Nic.br” e “Registro.br” e a cancelar o registro do domínio “nicregistro.com.br”, bem como, se abster de registrar outro domínio que contenha a expressões “Nic.br” ou “Registro.br”.
O autor fundamenta sua pretensão no fato de ser entidade criada pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil, vinculado ao Ministério da Comunicação e ao da Ciência e Tecnologia, em substituição à FAPESP, para exercer as funções descritas na Portaria MC/MCT n. 147/95, especialmente a atividade de registro e manutenção de nomes de domínio, cujo departamento responsável anterior denominava-se Registro.br (http://registro.br), o qual disponibilizava meios para que todos os usuários do país registrassem seus domínios sob o ccTLD “br”. O registro é feito mediante contraprestação dos proprietários dos domínios, por meio de boleto bancário.
Para exercer suas atividades, registrou junto ao INPI, na classe de atividades em que atua, as marcas Nic.br e Registro.br, cujos pedidos foram protocolados em 22 de março de 2005, 03 e 08 de agosto de 2005 (fls. 275/283).
Todavia, as rés, utilizando-se do nome “nicregistro.com” passaram a enviar boleto de cobrança aos clientes da autora, induzindo-os a erro denegrindo a imagem da autora, utilizando informações de seu banco de dados sem autorização desta. Os boletos seriam semelhantes aos enviados pela autora a cobrança da mensalidade pela manutenção dos domínios registrados junto a ela, com a utilização dos mesmos caracteres e formação, o que acabou por criar confusão entre seus clientes e gerar inúmeras reclamações.
Alegam que as rés praticam concorrência desleal ao se utilizarem de marca semelhante a da autora para induzir seus clientes a erro, gerando confusão entre s serviços oferecidos pelas partes.
Foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pleiteada para que as rés cessassem o uso das expressões “Nic.br” e “registro.br” seja total, parcial ou com acréscimos, como nome empresarial, nome de domínio ou marca, sob pena de incorrer, cada uma, em multa diária no valor de R$ 1.000,00 (fls. 288), decisão contra a qual foi interposto recurso de agravo de instrumento (fls. 320/344).
As rés foram citadas (fls. 304) e apresentaram contestação (fls. 346/366), por meio da qual alegaram a inconstitucionalidade da portaria ministerial que criou o Comitê Gestor da Internet no Brasil, por extrapolar a competência conferida pelo artigo 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição da República, incompetência da FAPESP para realizar registro de nomes de domínio, impugnou a forma de indicação dos membros do Comitê Gestor da Internet no Brasil e o monopólio exercido por este, também o destino dos recursos arrecadados pela atividade de registro e manutenção de domínio.
Em continuidade, as rés alegam que pertencem ao mesmo grupo econômico e que celebram contrato com a empresa espanhola Nicline Internet S.L., cujo objeto é o registro, manutenção e demais atividades atinentes aos nomes de domínio de segundo nível “.com”, “.net”, “.org”, “.info”, “.biz” e “.ws”, serviço prestado, em um primeiro momento pela requerida Senic e, atualmente, pela Nicregistro. Dessa forma, as atividades das partes não se confundiriam, já que os serviços prestados pelas rés é um complemento à atividade do autor. A forma de publicidade utilizada foram propagandas na televisão, outdoors, revistas, internet e mala direta, com informações obtidas através de telemarketing e da Associação Brasileira de Marketing Direto, sendo utilizado o sítio eletrônico da autora apenas para conferência de dados. Além disso, tais dados são públicos. Por fim, alegam que enviavam aos proprietários de domínios registrados junto à autora mala-direta, oferecendo seus serviços, acompanhada de um boleto optativo, sendo que este não guarda semelhança com o da autora. Mesmo assim, ao serem notificadas pela autora, deixaram de utilizar a expressão “registro.br”. Alegam, ainda, que os boletos não geraram confusões entre os proprietários de domínio registrado junto à ré.
Quanto à denominação, afirmam que as denominações e marcas bastante diferentes e que há outras empresas que utilizam as expressões “nic” e “registro”. Além disso, requerem o registro de sua marca junto ao INPI. Por fim, requerem a improcedência da ação.
A autora apresentou réplica, reiterando os termos da inicial e juntando novos documentos (fls. 686/707).
As rés se manifestaram sobre os documentos (fls. 821/824). A autora se manifestou, noticiando o descumprimento da ordem judicial proferida em sede de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 846/856). Diante da prova da desobediência, o valor da multa cominatória foi majorado para R$ 20.000,00 (fls. 965), decisão contra a qual foi interposto recurso de agravo de instrumento (fls. 969/989), ao qual foi dado efeito suspensivo (fls. 992), posteriormente revogado (fls. 1588).
Diante do reiterado descumprimento da ordem judicial, foi determinado o bloqueio on line de ativos financeiros mantidos pelas rés em instituições bancárias (fls. 1577/1580).
As rés informaram que alteraram o nome da co-ré Nicregistro para Host.com (fls. 1598/1611).
Foi proferida decisão sobre o descumprimento da antecipação dos efeitos da tutela, para bloqueio de outras contas (fls. 2.031).
Foi realizada audiência de conciliação, esta restou infrutífera (fls. 2.146).
É o relatório. Fundamento e decido.
A solução da questão de fato que subjaz à pretensão da autora não depende de outras provas além dos milhares de documentos juntados aos autos pelas partes, de forma que admite o julgamento do mérito no estado em que se encontra o processo, o que faço com fundamento no artigo 331, inciso I, do Código de Processo Civil.
O cerne da questão discutida nestes autos cinge-se ao direito sobre a marca e sua proteção, sendo despiciendas, para não dizer inúteis, as diversas alegações e acusações feitas pelas partes sobre fatos que fogem ao objeto da lide, como a inconstitucionalidade da instituição do Comitê Gestor da Internet no Brasil e da criação da autora, o monopólio que esta exerce, o destino que dá à sua arrecadação. Reputo inúteis tais discussões, pois, o resultado destas não é passível de influir no julgamento da pretensão da autora que, conforme dito, limita-se ao direito sobre a marca e a alegada prática de concorrência desleal pelas rés.
No mérito, a pretensão da autora é procedente.
Nos dizeres do Professor Newton Silveira, marca é “todo nome ou sinal hábil para ser aposto a uma mercadoria ou produto ou para indicar determinada prestação de serviço e estabelecer uma identificação entre o consumidor ou usuário e a mercadoria, produto ou serviço” (In Propriedade Intelectual, 3ª edição, editora Manole, p. 15).
Por ser um sinal identificador do empresário, fazendo parte do estabelecimento empresarial em sentido amplo, a marca é protegida pela lei, que garante o uso exclusivo por seu proprietário em todo o território nacional (artigo 129, da Lei n. 9.279/96).
Assim, pelas provas amealhadas aos autos, não há dúvidas de que as expressões “registro.br” e “nic.br” identificam os serviços prestados pela parte autora e, por conseguinte, são marcas suas.
Com efeito, o domínio “registro.br” é utilizado desde 1995 pelo departamento criado pela Fapesp para registrar e manter os nomes de domínio sob o ccTLD “.br”, no que foi substituído pela autora, já a marca “nic.br” surgiu com a criação da autora que traz a referida expressão em seu nome. Nesse diapasão, a autora requereu o registro delas junto ao INPI, no ano de 2005 (fls. 275/284).
A marca apresenta, essencialmente, três funções: a principal é identificar a origem do produto, as secundárias são garantir a qualidade do serviço e a de publicidade.
Assim, dada a importância econômica da marca no mercado, como sinal distintivo dos produtos, o ordenamento jurídico lhe confere a mais a ampla proteção, através de seu registro.
Para evitar atos de concorrência desleal que ensejem a confusão entre produtos de fornecedores distintos, o ordenamento jurídico confere ao seu titular o uso exclusivo da marca em determinado ramo de atividades, proibindo a utilização de marcas iguais ou semelhantes no mesmo ramo.
A aversão do ordenamento jurídico a esse tipo de ato de concorrência desleal é tamanha que foi tipificado como crime a conduta de reproduzir, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imitá-la de modo que possa induzir confusão (artigo 189, da Lei n, 9.279/96).
No caso em questão, em flagrante infração à lei, as rés começaram a utilizar a marca “nicregistro.com” para identificar os serviços que prestam, no mesmo ramo de atividades da autora, qual seja, o registro e manutenção de nomes de domínio, de forma a causar confusão entre os consumidores sobre a origem do produto, em nítido ato de concorrência desleal.
Com efeito, a autora requereu o registro de suas marcas “nic.br’ e “registro.br”, em meados de 2005 (fls. 275/284). As rés, por sua vez, por meio de uma empresa de seu grupo econômico, requereram o registro da marca “nicregistro”, “nic” e “nicregistro.com”, somente em meados de 2006 (fls. 403/411). Assim, por serem posteriores, ao definirem suas marcas, as rés deveriam tê-las definidas de forma a não ocasionar confusão com as marcas da autora.
Isso porque inegável que atuam no mesmo ramo de atividade. A autora presta serviços de registro e manutenção de nomes de domínio sob o ccTLD “.br”, já as rés prestam o mesmo serviço, todavia, em relação aos nomes de domínio sob outros ccTLD.
Dessa forma, coincidindo o ramo de atividades, as rés estavam impedidas de atribuir marca aos seus serviços que fosse semelhante as da autora. E a semelhança, por sua vez, também é inegável.
A autora identifica seus serviços por meio de duas marcas: nic.br e registro.br. Já a marca utilizada pelas rés nada mais é que a junção das duas marcas da autora (nicregistro).
É óbvio que isso causa confusão, existindo prova nos autos de inúmeras correspondências eletrônicas enviadas à autora por seus clientes, por meio das quais estes questionavam se a correspondência enviada pelas rés dizia respeito às atividades da autora.
Para agravar a conduta das rés, o fato destes enviarem boletos para os mesmos clientes da autora, oferecendo serviços no mesmo ramo de atividade desta, com logotipo muito parecido com o dela, faz concluir que o objetivo das rés era levar os consumidores a confundir a origem dos serviços oferecidos, como forma de angariar clientela, o que é terminantemente proibido pela lei.
Note o logotipo “nicregistro.com” aposto no boleto de cobrança de fls. 193, emitido pela ré SENIC, e os logotipos das marcas “nic.br” e “registro.br” da autora, contidas no pedido de registro das marcas (fls. 277 e 187). A fonte de letra utilizada é a mesma e os logotipos são deveras semelhantes, de forma que seria ingênuo acreditar que tal semelhança, para não dizer imitação, é fruto de mera coincidência.
E ainda, a ré utilizava em seu boleto técnica pouco ortodoxa de angariar clientes, ameaçando os detentores do nome de domínio sob o ccTLD “.br” de que teriam outros clientes interessados a registrar o mesmo nome de domínio em âmbito internacional, caso não contratassem seus serviços (fl. 193).
Embora seja patente o dolo das rés em utilizar marca semelhante às marcas da autora, com o claro intuito de confundir consumidores, tal fato não tem relevância para o deslinde da causa, já que o direito ao uso exclusivo da marca persiste mesmo que a parte infratora não tenha agido com dolo.
Desta forma, explícito está que as marcas utilizadas pelas rés (nic, nicregistro e nicregistro.com) afrontam o direito de exclusividade do uso da marca titularizado pela autora e, portanto, tal prática deve ser proibida.
O mesmo entendimento há de ser aplicado quanto à utilização dos nomes de domínio.
É certo que, para o registro destes, exige-se apenas que não haja outro idêntico registrado e que não seja marca de alto renome, pertencente a outrem. Todavia, a ausência de controle prévio no registro de nome de domínios não quer dizer que a eles não se aplicam às normas de direito comercial, especialmente as que protegem a propriedade industrial, no que se inclui a marca, e as que coíbem a concorrência desleal.
Assim, se as rés se utilizam de nome de domínio que imita a marca de outrem que atua no mesmo ramo de prestação de serviço, estão praticando concorrência desleal e, por conseguinte, sua conduta deve ser coibida.
Por isso, procede o pleito de cancelamento do domínio “nicregistro.com.br”, pois, sua manutenção é meio de prática de ato de concorrência desleal, pois, é passível de gerar confusão entre os usuários da Internet.
Outrossim, também merece guarida o pleito de proibição da utilização do banco de dados da autora para outros fins que não simples conferencia dos dados dos proprietários de nomes de domínio, a fim de garantir a idoneidade dos domínios criados.
O banco de dados da autora lhe pertence, de forma que, aqueles que o acessam devem respeitar os limites e finalidades para as quais tais informações foram tornadas públicas.
O boleto de fls. 193, por exemplo, prova que os dados dos clientes da autora foram coletados em seu banco de dados. Com efeito, o referido boleto traz a informação de que “verificamos através de consulta a registro.br, que esta empresa…”.
Não é crível que as rés utilizaram o referido banco de para simples conferencia, até porque não ofereciam apenas seus serviços, mas o faziam dizendo que havia outrem interessado no domínio pertencente ao cliente (fls. 179/197, por exemplo), para todos os clientes, de forma generalizada, o que leva a crer que os dados lá foram recolhidos e não apenas conferidos, em casos específicos.
Tal finalidade não é permitida pelo proprietário do banco de dados e, portanto, deve ser proibida.
Por fim, quanto ao pleito de alteração do nome empresarial da ré Nicregistro, este também procede.
Nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho, “embora o nome de identificação do sujeito que explora a atividade econômica não tenha mais a mesma importância mercadológica que possuía no passado, ele ainda goza de proteção jurídica em razão de outro aspecto relevante: a reputação dos empresários entre fornecedores e financiadores” (Curso de Direito Comercial, Vol. I, 12ª edição, Ed. Saraiva, p. 177/178).
Dentro da proteção que a lei confere ao nome empresarial, este deve respeitar dois princípios na sua formação: o da veracidade e o da novidade, este último impede que a adoção de nome igual ou semelhante a de outro empresário (artigo 34, da Lei n. 8.934/94).
Continua o citado professor, “os dois parâmetros se justificam, em última análise, na coibição da concorrência desleal e na preservação da reputação dos empresários, junto aos seus fornecedores e financiadores. Para cumprir satisfatoriamente a função de identificar o sujeito de direito exercente de atividade econômica, o nome empresarial não pode dar ensejo a confusões, e deve ser suficientemente distinto” (Curso de Direito Comercial, Vil. I, 12ª edição, Ed. Saraiva, p. 180/181).
Assim, nome empresarial da ré Nicregistro, por causar confusão com o nome empresarial da autora (Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR-NIC.br), em razão de reproduzir parte deste (NIC), deve ser alterado para que se tenha a suficiente distinção em ter as partes, de forma a não levar outrem a crer que se tratam da mesma pessoa ou que pertençam ao mesmo grupo econômico ou societário.
Diante do exposto e por tudo mais que dos autos consta, julgo totalmente procedente a pretensão de Núcleo de Informação e Coordenação do ponto BR-NIC.br em face de Nicregistro Soluções em Informática Ltda. e Senic-Servio Nacional de Informações Comerciais Ltda., para, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional concedida, condenar estas a cessar toda e qualquer forma de acesso, reprodução e uso indevido à base de dados do NIC.br, sob pena de incorrer, cada uma, em multa diária no valor de R$ 1.000,00, a cessar definitivamente o uso das expressões “NIC.br” e “registro.br” seja total, parcial, com ou sem acréscimos, seja a que título for, a interromper e cessar qualquer forma de vinculação entre os serviços ofertados pelas co-rés com aqueles executados pelo autor, bem como, para condenar a co-ré Nicregistro a alterar seu nome empresarial para que deixe de constar as expressões do autor “Nic.br” e “Registro.br” e a cancelar o registro do domínio “nicregistro.com.br”, bem como, se abster de registrar outro domínio que contenha a expressões “Nic.br” ou “registro.br”. assim, extingo a fase de conhecimento deste processo, com resolução do mérito, com fundamento no artigo 169, inciso I, do Código de Processo Civil.
Diante da sucumbência, condeno as rés a pagarem as custas e despesas processuais, bem como, honorários advocatícios que fixo em 20% do valor da causa, devidamente atualizada, dado a qualidade do trabalho do patrono da autora e a combatividade das partes envolvidas no litígio.
P.R.I.
São Paulo, 14 de dezembro de 2007
Melissa Bertolucci – Juíza de Direito.
Decisão – JFMG – 2002.38.00.046529-6
janeiro 27, 2008
Publico, abaixo, a íntegra da sentença judicial que determinou a proibição dos videogames Counter-Strike e Everquest no Brasil.
Minha posição sobre o assunto foi publicada no post Headshot no bom senso: terrorists win, mas devo acrescentar o seguinte: a decisão é teratológica.
E isto porque, a um, o magistrado prolator simplemente copiou todos os fundamentos da sentença proferida em outra ocasião, quando foram proibidos os jogos Doom, Postal, Requiem, Blood e Duke Nukem; a dois, em nenhum momento foi esclarecido por qual razão a comercialização dos jogos foi banida para adultos, falando-se apenas em proteção das crianças e adolescentes; a três, não compreendeu que o cenário de Counter-Strike envolvendo traficantes e policiais em favela do Rio foi criado por usuários, e que esse mapa não faz parte do jogo, em sua versão original.
Note-se, ainda, que a decisão foi tomada com base em “descrições” das cenas de violência, ou seja, não foi observada uma partida em andamento para compreender o contexto dos jogos e seu caráter lúdico.
A decisão que julgou os embargos de declaração interpostos também foi publicada no blog.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE 1a INSTÂNCIA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
JUÍZO FEDERAL DA 17a VARA
PROCESSO 2002.38.00.046529-6
Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Ré: UNIÃO FEDERALSENTENÇA 261-A12007
1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou a presente Ação Civil Pública contra a UNIÃO FEDERAL requerendo antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que seja a União Federal compelida a proibir a distribuição e comercialização de quaisquer livros, encartes, revistas, CD Rom’s, fitas de vídeo-game ou computador do jogo “COUNTER-STRIKE”, e promover a retirada do mercado de consumo dos exemplares já existentes; proibir a distribuição e comercialização de quaisquer livros, encartes, revistas, CD Rom’s, fitas de vídeo-game ou computador do jogo “EVERQUEST”, vedando-se, pois, sua entrada em território nacional, sob pena de ser cominada multa diária a ser fixada pelo Juízo, a qual se reverterá ao Fundo de que trata a Lei n. 7.347/95.
2. Sustenta, em síntese, que os jogos virtuais de vídeo-games e computadores atentam contra os princípios diretivos da educação de crianças e adolescentes, vindo mesmo a causar-lhes danos à saúde física e mental, sendo fatores de propulsão à violência e deturpadores da formação psicológica e da personalidade de crianças e adolescentes.
3. Alega que foi devidamente apurado pelo Ministério Público Federal, a partir de representação veiculada pela TVBEM -Instituto de Defesa do Telespectador, sediada nesta Capital, que estão sendo comercializados e distribuídos jogos de computador e vídeo-games que atentam contra a toda a orientação legal de proteção e defesa da criança e do adolescente na formação de sua personalidade. Tais jogos incitam à violência, propugnam pela idéia de que o mais fraco deve sucumbir ao mais forte, disseminam o prazer pela dor, pelo ódio e pela morte. Em que pese a atuação diligente empreendida pelo Poder Público, promovendo, através de seu Departamento de Classificação Indicativa, a classificação etária de um dos jogos, é de se reconhecer a incorreção, e, bem assim, a insuficiência da medida adotada, eis que, em verdade, correto seria a imposição da imediata retirada do produto de circulação e sua comercialização, na esteira, aliás, de decisão já exarada anteriormente, pela Secretaria de Direito Econômico, por ocasião da análise do jogo “Carmageddon”. Esses vídeos assassinos não repercutem direta e imediatamente sobre a pessoa. Atingem sua estrutura psicológica, sua formação mental, distorcendo os valores socialmente exaltados, e vangloriando os socialmente repugnáveis, tidos pelo ordenamento jurídico como ofensivos.
4. Pedido de antecipação de tutela diferido. O Ministério Público foi intimado para instruir a inicial com os documentos da seqüência 4.
5. A União foi citada e se manifestou (fls. 198/208). Impugnação pelo Ministério Público Federal. Oportunizado as partes produzirem provas, o MPF diz não ter provas a produzir, requerendo julgamento antecipado da lide (CPC: art. 330); a União diz não ter provas a produzir.
II- FUNDAMENTAÇÃO
6. Sobre o presente tema, a Dra. CLÁUDIA MARIA RESENDE NEVES GUIMARÃES, Juíza Federal da 3a Vara da Seçâo Judiciária de Minas Gerais, analisou com percuciência a questão da violência contida em jogos de computadores, notadamente o DOOM, POSTAL, MORTAL KOMBAT, REQUIEM, BLOOD e DUKE NUKEN, que, embora vestindo roupagem distinta, se aplica ao caso concreto em discussão nestes autos. Assim pronunciou a ilustre magistrada:
(…)
As condições da ação foram devidamente examinadas por ocasião do exame do pedido de tutela antecipada, pelo que, adentro o exame do mérito da causa.Tendo para mim que o deslinde da controvérsia envolve uma reflexão profunda acerca dos limites da discricionariedade administrativa e a atuação do Poder Judiciário.
Quanto à viabilidade da ação civil pública no presente caso, entendo que não resta qualquer dúvida, eis que é cediço que a mesma se presta para compelir o agente responsável, in casu, a União Federal, à prática de atos necessários à preservação de interesses relativos ao ambiente, consumidor e os demais nominados no diploma legal em questão. Incólume de dúvida, portanto, a viabilidade da iniciativa processual. O problema que fica é relativo à espécie de ato comissivo ou omisso que se pretenda do Poder Público, diante da discricionariedade.
Desde há muito, a doutrina e jurisprudência já se manifestaram acerca da discricionariedade da administração, que deve ser exercida dentro de determinados limites, não se constituindo em opção arbitrária para o gestor público. Mesmo quanto aos chamados atos discricionários, que podem ofertar certa dose de liberdade ao agente público, especialmente no que toca à conveniência e oportunidade, o chamado mérito administrativo, alguns de seus aspectos serão sempre vinculados, tais como competência, forma e fim.
No presente caso, o Ministério Público Federal, mediante ação civil pública, pretende que a União Federal, enquanto Ministério da Justiça, seja compelido pelo Poder Judiciário a retirar do mercado de consumo os jogos de vídeo-game e computador descritos na inicial, proibindo sua distribuição e comercialização. Em verdade, pretende o Ministério Publico Federal, entendendo que o Ministério da Justiça está se omitindo quando deveria agir, transferir para o Judiciário a valoração acerca da nocividade dos jogos em questão, ou seja, o próprio mérito do ato administrativo. Seria possível tal desiderato? Este é nó górdio da questão posta em Juízo.
A jurisprudência sobre este assunto específico é escassa, merecendo destaque um julgamento proferido pela 8a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, TJSP, que se amolda perfeitamente ao caso ora examinado (RJTJSP114/40). Julgando em grau de recurso ação civil pública proposta para preservar construção de prédio tido como de valor histórico e arqueológico, a 8a Câmara Civil do TJSP anulou a sentença que decretou a improcedência da demanda e ao analisar a possibilidade do Judiciário identificar o valor histórico e estético do bem, traduzido em aspiração do bem comum, independentemente do critério administrativo, concluiu que não há restrição ao poder revisional dos Tribunais, sobre o juízo da Administração quando esta não reconhece os valores da vida referidos na lei n. 7.347.
Vale transcrever, na parte que interessa, o voto lapidar do Des. Jorge Almeida, verbis:
“A lide se instaurou em torno da configuração ou não do valor social do bem que se pretende proteção. A identificação da natureza do interesse social apontado não é privativa e exclusiva do órgão legislativo ou da Administração. O interesse público não é só aquele que o legislador declara, mas a realidade mesma, sentida pelo critério social. Esta situação pode se apresentar e anteceder à própria declaração legislativa. São tendências sociais que podem ser reconhecidas palo Judiciário (José Raul Gavião de Almeida, Da Legitimação da Ação Civil Pública, p. 59, Biblioteca da Faculdade de Direito da USP).
E prossegue o Ilustre Magistrado, citando Mário Vellani:
“… novas tendências sociais podem fazer considerar de interesse público relações que não revelaram tal interesse em um momento anterior, e de qualquer forma, antes que o legislador delas se ocupe”.
É cediço que diante da visível evolução da tecnologia colocada à disposição de todos nós, evidentemente que o direito deve evoluir na mesma proporção e o legislador, bem com o próprio administrador público, nem sempre conseguem acompanhar no mesmo ritmo para suprir a ausência de normas acerca da inovação. É o caso, por exemplo, da utilização da Internet, no que pertine à validade dos contratos feitos via eletrônica e também quanto à tributaçâo na Internet. São realidades jurídicas novas que vão surgindo e que ainda não tiveram tempo de ser disciplinadas pelo legislador pátrio.
Entendo que é justamente o caso posto em exame. O administrador público competente, até o momento do ajuizamento do presente feito, não se manifestou acerca da inovação tecnológica e mesmo criativa dos jogos de vídeo-game citados na inicial, no que pertine à violência neles embutida e suas consequências na formação psicológica de crianças e adolescentes consumidores.
É forçoso reconhecer que insere-se na atribuição do Judiciário verificar se ocorreu ou não o fato pressuposto da configuração jurídica das realidades protegidas pela Lei n. 7.347 para conceder ou não a proteção que essa norma se presta, desde que as provas sejam robustas. É irrefutável que a identificação dos valores resguardados pela Constituição da República e na Lei 7.347 não emergem de mera criação da autoridade administrativa responsável, mas existe no próprio plano da vida. O Juiz não pode, como bem ressalta Marco Aurélio Greco, julgar como se estivesse na lua. Deve, antes de tudo, ater-se à realidade que a sociedade vive e a Justiça social que ela reclama.
O poder discricionário afeto ao administrador público não deve ser tido como potestas impenetrável do titular deste poder, mas sim como dever jurídico orientado pela legalidade e princípios basilares que direcionam toda a atividade administrativa no rumo das exigências éticas dos administradores, traduzidas em obrigações de moralidade, racionalidade, justiça e plena adequação da conduta pública ao bem comum. Os principais fundamentos da Constituição Federal elencados no seu art. 3o é que devem inspirar toda a atividade administrativa desenvolvida pelos entes que se inserem a estrutura político-constitucional da Federação, União, Estados, Municípios e Distrito Federal.
Não pode, de modo algum, o administrador valer-se do seu poder discricionário para definir o que é ou não é do interesse público. Deve buscar, sempre e sempre, o bem comum, pautando suas ações pelos princípios fundamentais postos na lei maior.
Nesta linha de raciocínio, a Administração deve inexoravelmente buscar sempre o bem da sociedade como um todo, avaliando as realidades para tomar as providências necessárias para atingir o seu desiderato.
Ocorre que por vezes é necessário valer-se do seu poder discricionário para tanto, principalmente ao estabelecer prioridades de atuação, diante da carência de recursos pata atender a todas as necessidades básicas da comunidade.
Por vezes, ainda, ao fazer uso do seu discricionarismo, o administrador avalia de modo equivocado o contexto, divorciando-se do bem comum ou mesmo mantendo-se culposo ou deliberadamente na contemplação distorcida da verdade social. É a omissão, negligência e prevaricação.
É com esta visão que surge a possibilidade de correção do desvio ou da omissão praticada pela Administração, evidentemente por via dos mecanismos de controle da atividade administrativa, entre as quais o Judiciário, de grande importância pela eficácia vinculativa plena de sua atuação.
Não se pode ter a presente tutela jurisdicional como uma interferência indébita a contrariar a regra da divisão dos Poderes. É cediço que a harmonia dos Poderes exige uma interdependência recíproca. Como bem nos ensina Jose Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 6a edição, Revista dos Tribunais, pág 34), “a harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indisponível para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governantes”.
Dentro dessa consideração, verifica-se que o Judiciário, quando interfere na avaliação de determinados interesses públicos e sociais, o faz na sua condição legítima de órgão revisor da violação de direitos subjetivos e coletivos que deles derivam.
Participa assim, como Poder, da persecução ao objetivo do bem comum, impedindo qualquer desvio administrativo nesse caminho. O controle judicial das ações ou omissões afetas ao discricionarismo do administrador não implica em que o juiz substitua a administração em sua faculdade de decidir, mas tão-somente se limita a corrigir uma atuação ilógica, abusiva ou arbitrária.
Demonstrados que foram os limites da discricionariedade da Administração que, antes de tudo, deve ajustar-se a princípios como da justiça social, da moralidade, da igualdade e da proporcionalidade, sempre traduzindo o ideal do bem comum, cabe algumas considerações sobre a utilização da ação civil pública para tutelar interesses plurisubjetivos.
Com efeito, dispõe o art. 1o da Lei 7347/85, que a ação civil pública poderá ter por objeto a tutela por danos causados por meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Há de se perquirir a quem compete o mensuramento desses bens e valores de modo a reconhecer a sua natureza própria. Por vezes, a própria norma o faz, quando, p. ex., um monumento histórico é tombado ou quando determinado sítio é considerado patrimônio cultural. Outras vezes não se tem referencial. Há ainda casos em que valores se contrapõem, de natureza diversa, situados em pólos opostos, como a construção de uma hidrelétrica altamente necessária diante da deficiência da produção de energia elétrica mas que afetará de forma definitiva o meio ambiente do local. Ada Pellegrini Grinover (RT 648/9) salienta que se trata de interesses espalhados e informais à tutela de necessidades, também coletivas sinteticamente referidos à qualidade de vida. E essas necessidades e esses interesses da massa, sofrem constantes investidas, frequentemente, também de massa, contrapondo grupo versus grupo, em conflitos que se coleticizam em ambos os pólos.
Em tais hipóteses, é razoável que o Juiz seja o intérprete do bem comum e a sentença será a norma a traduzir o Direito não sistematizado. É a sentença que definirá o que e qual o valor a ser preservado, assim como a conduta comissiva ou omissiva a se adotar para a tutela de interesses coletivos ameaçados ou lesionados.
O caso é de interpretar a realidade social, devendo o juízo monocrático ou colegiado, num processo de abstração, fundado em parâmetros objetivos e critérios de razoabilidade, decidir o que é realmente o bem comum e qual o valor preponderante possível, quando estão em jogo duas ou mais situações dignas de proteção.
Os argumentos expedidos pela União Federal na peça contestatória colocam a liberdade do exercício de qualquer atividade econômica (parágrafo único do art. 170 da CF/88) num patamar superior ao previsto no art. 227 da Constituição da República, verbis: ‘Art 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saude, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão’.
Penso, como magistrada e mãe, que não se pode nem ao menos colocar num mesmo plano os direitos que serviram de argumento à União Federal e o previsto no art. 227 retro transcrito. Estamos falando de formação da personalidade de crianças e adolescentes que, evidentemente, constituem o futuro da nação. Abrir mão da norma programática em questão é o mesmo que comprometer o futuro de todos nós e das gerações futuras. A violência real com o qual somos obrigados a conviver diariamente, originada da má distribuição de riquezas, da fome, da revolta e outras mazelas mais já é mais do que suportável.
Não é necessário que esta violência seja transposta para dentro de nossos lares no estilo virtual. O fato é que a convivência com a violência virtual, além da real, torna tudo aos olhos de nossas crianças e adolescentes urna normalidade assustadora. Os assassinatos passam de exceção horrorosa para cotidiano, deixando de tocar a alma de todos nós.
É fato notório que os jogos de computadores e videos games aludidos na inicial incitam a violência, disseminando o prazer pela dor, o ódio e a vontade de matar. O público alvo de tais jogos é composto de crianças e adolescentes, que se encontram, por sua vez, em fase de formação psicológica, quando, então, deve-se atentar para que lhes seja transmitido valores morais necessários à formação do caráter, conforme preceitua o art. 227 da Constituição Federal.
Se crianças e adolescentes passam horas do seu dia diante de jogos violentos, num mundo virtual, onde vence quem matar mais, é forçoso reconhecer, ou ao menos presumir, que tais vídeos assassinos afetam diretamente a estrutura psicológica dos mesmos, distorcendo valores socialmente exaltados, valorizando, ao contrário, aqueles que devem ser repugnados por toda a sociedade, tidos pelo ordenamento jurídico como ofensivos.
Esta magistrada analisou a prova de fls. 34, constante de uma fita de vídeo, com os jogos DOOM, POSTAL, MORTAL KOMBAT, REQUIEM, BLOOD e DUKE NUKEN e, de fato, é assombroso verificar o que se pode criar almejando lucro, não só deixando de lado todos os valores morais que devem permear a educação de nossas crianças e adolescentes, mas incitando o contrário: prazer de matar, de causar sofrimento, de aniquilar completamente o mais fraco. Não há qualquer sinal de piedade, misericórdia, solidariedade, etc., nada! Bom é aquele que mata mais. Merece transcrição a parte da inicial que descreve os jogos, a saber:
O jogo DOOM (julgamento, sentença, condenação, ruína, destruição, morte) passa-se em um cenário de guerra e destruição onde o jogador deve eliminar seus inimigos, usando para tal de armas pesadas, facas e serras elétricas.
O jogo POSTAL, o papai noel assassino, deturpa a figura de um ente cultural para a sociedade pátria que o tem como sinônimo de harmonia e benevolência para transformá-lo em máquina de matar. O assassino, com o qualo jogador incorpora, faz-se passar por um carteiro. O jogador recebe mais pontos à medida que meta, em supermercados, ruas e lojas>.
O jogo MORTAL KOMBAT baseia-se em luta e combate, onde vence quem mata o adversário, eliminando-o e subjugando-o.
O jogo REQUIEM se passa em um cenário de invasão alienígena, onde o jogador extermina seus inimigos estraçalhando seus corpos e fervendo-lhes o sangue fim em clima de murmúrio, de dor e agonia.
O jogo BLOOD (sangue) tem um objeto fundamental: matar o maior número de pessoas. Brotam cenas sanguinárias ao transcorrer das imagens.
Por fim, no jogo Duke Nuken: “… o assassino virtual entra em um shopping, mune-se de uma metralhadora, dirige-se ao cinema, adentra ao banheiro, atira no espelho, no reflexo de sua imagem. Após, dirige-se à platéia, à sala de exibição do filme, posta-se à frente dela e dispara rajadas contínuas de tiros para exterminar seus inimigos”.
Com relação a este último DUKE NUKEN, este mundo virtual veio transmudar em realidade, quando o mesmo comportamento do vídeo foi repetido por Mateus Meira, em 03.11.99, no Shopping Morumbi em São Paulo, conforme relatou toda a imprensa falada e televisiva.
É necessário que toda a sociedade reflita sobre o que está ocorrendo com nossas crianças e adolescentes. O episódio ocorrido no Shopping Morumbi, bem como os documentos trazidos as fls. 36/122, em especial o parecer da Dra. Maria Alice Palhares, concluindo pela nocividade dos jogos referidos na inicial na formação psicológica das crianças e adolescentes são suficientes, ao meu sentir, para a procedência do pedido posto na inicial.
Certo é que diante da nocividade dos jogos, o Poder Público competente, no caso o Ministério da Justiça, deveria há muito ter tomado as providências necessárias à proteção não só das crianças e adolescentes mas como a família num todo. É imperativa sua ação, a teor do que dispõe o art. 227 da CF/88.
É de se aplicar interpretar extensivamente o art 79 da Lei n. 8.069, o que reza:
‘Art. 79. As revistas e publicações destinadas ao público infanto-juvenll não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família’
Sábias palavras dos ilustres Representantes do Ministério Público Federal, signatários da inicial, quando bem colocam a questão, merecendo transcrição na parte que interessa: “A função do Estado é efetuar atividade que garantam desenvolvimento harmônico e sadio à criança e adolescente, ou seja, dever é do Estado deles afastar instrumentos de violação e agressividade
A questão aflora como límpida e de eloquência máxima quando interpretado o art. 79 da Lei 8.069:
(…) Prediz o artigo que revistas e publicações destinadas a adolescentes e crianças não poderão trazer em si ilustrações e fotografias de armas e munições, devendo respeitar os valores da família e sociedade. Se revistas e publicações não podem ter mais mensagem mensagens por que o poderiam os jogos eletrônicos? Onde impera a mesma razão deve também imperar a mesma norma jurídica; a analogia é límpida e inquestionável. Do contrário, chegar-se-ia à absurda conclusão de que ilustrações de armas e munições são permitidas em jogos eletrônicos destinados a crianças e adolescentes, mas não o são em suas revistas.
O lazer proporcionado pelos jogos eletrônicos deve atender a condições de pessoa em desenvolvimento que é tanto a criança quanto o adolescente, ao dizer do artigo 71 da referida lei.
Os jogos virtuais hão de respeitar os ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial o que qualifica como pessoa em desenvolvimento, sob pena de configurarem-se como irregularidade e ilícitos.
Evidentemente, a vontade do legislador está em proteger o público infanto-juvenil, alvo dos jogos aludidos na inicial, a salvo de qualquer tipo de perniciosidade. O respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família se sobrepõe a qualquer outra garantia, como a referida no inciso IX do art 5o da CF/88. E nem poderia ser diferente, diante do art. 227 da lei maior, norma programática que é, em que o constituinte não regula diretamente os interesses ou direitos nela consagrada, mas traça princípios a serem cumpridos pelos poderes públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário), como programa das respectivas atividades, visando a consecução dos fins sociais do Estado.
A eficácia jurídica da norma programática está em impedir que o legislador comum edite normas em sentido oposto ao direito assegurado pelo constituinte, antes mesmo da possível legislação integrativa que lhes dá plena aplicabilidade, condicionando assim a futura legislação com a consequência de ser inconstitucional. Além disso, impõe um dever político ao órgão com competência normativa, bem como informam a concepçáo estatal ao indicar suas finalidades sociais e os valores objetivados pela sociedade. Caracterizam-se por condicionar a atividade discricionária da administração e do Judiciário e por servir de diretrizes teleológicas para a interpretação e aplicação jurídica (subsunção, integração e correção), estabelecendo, ainda, direitos subjetivos por impedirem comportamentos antagônicos a elas. Pretender obstaculizar a diretriz trazida pelos arts. 226/227 da CF/88 invocando a livre manifestação do pensamento do art. 5o, IX e a liberdade do exercício das atividades (parágrafo único do art. 170 da CF/88), não é razoável.
Na aplicação do direito deve haver flexibilidade do entendimento razoável do preceito e não a uniformidade lógica do raciocínio matemático. Deve-se lembrar que o art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, ao prescrever que, na aplicação da norma, deverá atender-se aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum, está fornecendo um critério hermenêutico, que permite corrigir a antinomia real que porventura houver no sistema normativo. É justamente o que ocorre no presente feito. Cabe ao Juiz estabelecer quais são os critérios hierárquicos de valor, sobre os quais está fundada e pelos quais está inspirada a ordem jurídica positiva, e baseando-se neles, resolver o caso submetidos à sua jursidição.
E mais. Sob a ótica das relações do consumo, os jogos virtuais aludidos na inicial são impróprios ao consumo, eis que na medida que são nocivos à saúde de seus consumidores, contrariam, além do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a teor do que dispõem os arts. 6°, inciso I, 8°, 10° e, em especial, o art. 39, inciso IV.
Cumpre salientar que a proteção à saúde e segurança dos consumidores representa inequívoca manifestação do próprio direito à vidade, internacionalmente reconhecido pelos textos constitucionais modernos.
Diante dessas considerações, não se pode aceitar a livre expressão, (art. 5°, IX), bem como a livre iniciativa (art. 5°, XIII e parágrafo único do art. 170) tenha uma sobreposição ao disposto no art. 227 da CF/88. Não se pode aceitar, ainda, que a requerida se mantenha omissa, deixando de exercer a prerrogativa de zelar pela saúde mental da população, conduta a que está obrigada. Agindo assim, abre espaço para que o Ministério Público, no interesse de todos, ainda que contra o ente publico do qual faz parte, faça uso da ação correspondente para evitar lesão a bem jurídico da sociedade.
Como já dito no início da fundamentação, nem se diga que o ato que se pretende da ré no presente feito está no discricionarismo desta. A discricionaridade administrativa não constitui óbice para a decisão jurisdicional no caso de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em interesse do bem comum, porque a definição do que seja este não exclusiva do Executivo, mas objetivo fundamental da República e de seus Poderes.
Não se pode olvidar, ainda, que a discricionaridade deve ser considerada em seus exatos limites, pois não pode subtrair-se à legalidade e a princípios básicos que modernamente, a condicionam no rumo do fim do interesse público, entre quais a racionalidade, justiça, igualdade e proporcionalidade. Por isso também fica legitimida a intervençâo jurisdicional em atos dessa natureza.
Nessas razões, JULGO PROCEDENTE o pedido posto na inicial, confirmando a tutela antecipada deferida, para tornar definitiva a determinação dada à União Federal, enquanto Ministério da Justiça, para que proíba a distribuição e comercialização dos jogos DOOM, POSTAL, MORTAL KOMBAT, REQUIEM, BLOOD e DUKE NUKEN, que retire do mercado os exemplares existentes no mercado; e que estabeleça critérios de classificação para todos jogos eletrônicos de vídeo-games, computadores, etc, segundo a faixa etária a que se destinam e o conteúdo das mensagens que veiculam, tudo sob pena de pagamento de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) corrigido monetariamente, a partir do trânsito em julgado, a qual reverterá em benefício do fundo instituído no art 13 da Lei n° 7.347 de 24.07.85″ (Destaques não originais).
7. À guisa de fundamentação deste julgado, tomo de empréstimo os sólidos e bem lançados fundamentos adotados pela ilustre Magistrada ao decidir a ação civil pública n° 1999.38.00.037967-8, que embora se refira aos jogos DOOM, POSTAL, MORTAL KOMBAT, REOUIEM, BLOOD e DUKE NUKEN, também se aplicam aos jogos objetos desta ação civil pública, ou seja, o COUNTER-STRIKE e o EVERQUEST, que, por sua vez, encerram os mesmos conteúdos e cenas de violências e terror daqueles.
8. É certo que o Ministério Publico Federal, no presente caso, não se insurge contra todos os jogos de computador (vídeo-games) mas tão-somente contra aqueles que encerram cenas de violência, terror, apologia ao crime, etc., que agem, principalmente, no subconsciente das crianças e adolescentes – seres humanos em formação física e psicológica, portanto, frágeis e carentes da proteção da família e do Estado -, de forma a deturpar sua educação, seu desenvolvimento sócio-cultural e psicológico (como disse Platão: … nos caminhos do amor ou por outro se deixar conduzir… ), confrontando os valores morais, étnicos, religiosos, recebidos no seio da família e na escola, com um conceito de “contra-valor” – se assim pode ser expresso -, em que as virtudes e valores convertem-se em fraquezas e fragiliza o indivíduo, induzindo-o a pensar que só os fortes, impiedosos e violentos sobrevivem, porque o mundo é hostil e implacável com os fracos.
9. É contra a comercialização desses jogos que o Ministério Público Federal se insurge, com escopo de tornar eficazes as normas de proteção à criança e ao adolescente insertas na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. E nesse mister razão assiste ao autor, porque, embora o Ministério da Justiça tenha tomado medidas restritivas quanto à venda desses jogos, estas não se mostraram eficazes, à medida que esses jogos continuam atingir as crianças e adolescentes.
10. Ora, a violência gera violência. É verdade. Contudo, o fundamento deste julgado, não se baseia apenas nessa premissa. Tem por esteio as normas constituições e infraconstitucionais de proteção à família, à criança e ao adolescente (destacados na sentença acima transcrita), bem como em parecer técnico elaborado por profissional competente, no qual são evidenciados os malefícios causados por esses jogos, não apenas às crianças e adolescentes, como também a pessoas de faixas etárias outras, conforme ficou bem assentado na sentença transcrita acima e documentos que instruíram a inicial.
11. Deveras, prescreve o art. 227 da Constituição Federal: “Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
12. Num Estado onde a Constituição destina uma proteção especial à criança, não podem vicejar interpretações que propugnam por ilaquear o alcance dessa tutela.
13. A interpretação sustentada pela União nestes autos reduz por completo o alcance da tutela constitucional e não pode ser sufragada nem mesmo frente a uma colisão principiológica em face dos princípios da liberdade de expressão e da livre iniciativa (CF: art. 5°, IX e XIII).
14. A colisão, na hipótese, aponta para a ponderação tecida na sentença da ilustre Juíza Federal CLÁUDIA MARIA RESENDE NEVES GUIMARÃES, como único meio hermenêutico apto a salvaguardar a dignidade da pessoa humana.
15. De fato, a questão se agrava ainda mais, conforme relatado pelo Ministério Público Federal às fls. 06/08, à medida que o jogo COUNTER-STRIKE, fabricado nos Estados Unidos e adaptado no Brasil, “virtualiza’” uma cena de embate entre a Polícia do Estado de Rio de Janeiro e traficantes entrincheirados nas favelas, tendo por fundo musical um funk proibido. Na visão de especialistas, esse jogo ensina técnica de guerra, uma vez que o jogador deve ter conhecimento sobre táticas de esconderijo, como se estivesse numa guerrilha, com alternativas de terrorista e contra-terrorista, táticas de ataque e defesa. Com efeito, essas cenas, bem descritas naquelas páginas, trazem imanentes estímulos à subversão da ordem social, atentando contra o estado democrático e de direito e contra a segurança pública, impondo sua proibição e retirada do mercado.
16. Sob fundamentos que tais, este Juízo julga procedente o pedido do Ministério Público Federal para condenar a União a proibir a distribuição e comercialização de quaisquer livros, encartes, revistas, CD Rom’s, fitas de video-game ou computador do jogo COUNTER-STRIKE, bem como tomar as medidas necessárias à retirada do mercado desses exemplares. Outrossim, fica também a União condenada a proibir a distribuição e comercialização de quaisquer livros, encartes, revistas, CD Rom’s, fitas de vídeo-game ou computador do jogo EVERQUEST, tomando as medidas imprescindíveis para obstar a entrada desse jogo no território nacional, tudo sob pena de multa diária, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com incidência após o trânsito em julgado, que será revertida para o Fundo de que trata a Lei n° 7.347/85.
17. A União é isenta do pagamento de custas, nem a hipótese comporta a condenação em honorários porque o MPF atua exercendo sua função institucional para a qual seus agentes são remunerados pelo próprio Estado.
18. Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório.
19. Registro, publicação e intimação de estilo.
Belo Horizonte, 15 de junho de 2007.
CARLOS ALBERTO SIMÕES DE TOMAZ
Juiz Federal
A decisão está também disponível em formato .pdf.
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