Decisão TJ-MG 1.0145.06.350763-9/001(1)
junho 29, 2008
Decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, entendendo que o encerramento da prestação de serviços de acesso à Internet não representa dano material, nem moral, se houve aviso prévio ao consumidor.
Número do processo: 1.0145.06.350763-9/001(1)
Relator: TARCISIO MARTINS COSTA
Relator do Acordão: TARCISIO MARTINS COSTA
Data do Julgamento: 17/06/2008
Data da Publicação: 28/06/2008
Inteiro Teor:EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ILICITUCIDE E PREJUÍZO NÃO COMPROVADOS – AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS À RESPONSABILIDADE CIVIL – EXCLUDENTE DO DEVER INDENIZATÓRIO.- O simples fato de a apelada, por razões de ordem técnica, não mais poder continuar prestando serviços de acesso à Internet, por telefone, mormente se comunicado ao usuário, previamente, nos precisos termos do contrato firmado entre as partes, não caracteriza ato ilícito nem resulta em prejuízo, material ou imaterial, ante a ausência de elementos essenciais à etiologia da responsabilidade civil. – Meros aborrecimentos ou descontentamentos não se erigem em causa de dano ao patrimônio imaterial da pessoa, o que se mostra de todo inadmissível, sob pena de se estar fomentando a indústria do dano moral que viceja em nosso País.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.06.350763-9/001 – COMARCA DE JUIZ DE FORA – APELANTE(S): L. A. – APELADO(A)(S): I. I. J. F. LTDA. E OUTRO(A)(S) CUJO NOME FANTASIA É V. T. – RELATOR: EXMO. SR. DES. TARCISIO MARTINS COSTA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 17 de junho de 2008.
DES. TARCISIO MARTINS COSTA – Relator
Decisão – França – Union des Etudiants Juifs de France (Uejf) / SA Multimania Production
junho 22, 2008
Decisão do Tribunal de Grande Instance de Nanterre, França, afirmando que provedor de hospedagem não está obrigado a monitorar ativamente seus servidores, rejeitando pedido de indenização decorrente da publicação de material nazista por um usuário dos serviços.
A decisão destacou que o provedor de hospedagem forneceu os dados necessários à identificação do usuário, possibilitando assim a propositura de ação criminal contra o autor do conteúdo ilegal.
Tribunal de Grande Instance de Nanterre 1ère chambre, Section A
Jugement du 24 mai 2000
Union des Etudiants Juifs de France (Uejf) / SA Multimania Production
Mots-clés : Responsabilité – hébergeur – devoirs de surveillance de prudence et de diligence
Faits et procédure
Le 17 février 2000, l’Uejf a découvert l’existence sur le réseau internet d’un site ” www.multimania.com/nsdap/ “, “nsdap” étant le sigle du parti national socialiste ouvrier allemand, plus connu comme le parti nazi.
L’examen du contenu de ce site a fait apparaître de nombreuses références à l’idéologie nazie sous forme, notamment, de croix gammées, de sigle SS, d’aigles nazies, de rubriques concernant l’histoire des SS, le serment des jeunesses hitlériennes, l’arbre généalogique du Führer, la vie d’Adolf Hitler, des extraits de Mein Kampf, des chants néonazis.
Dès le 17 février, l’Uejf est intervenue auprès de la société Multimania, fournisseur d’hébergement du site précité, pour obtenir sa fermeture et l’identité de son créateur.
Le même jour, Multimania assurait l’Uejf de la fermeture du site mais se refusait à communiquer l’identité de son abonné en raison des dispositions légales relatives aux données personnelles, précisant que ce renseignement pourrait être fourni au vu d’une simple ordonnance rendue sur requête.
Le site effectivement fermé aurait été rouvert immédiatement par son créateur à la même adresse, pour être à nouveau fermé le 18 février.
Par acte du 7 mars 2000, l’Uejf a saisi le tribunal d’une action en responsabilité dirigée contre Multimania aux termes de laquelle elle réclame :
la communication sous astreinte de l’identité du créateur du site, ainsi que toute information relative à l’ouverture du compte ” nsdap ” et à son fonctionnement ;
la somme d’un franc à titre de dommages-intérêts ;
l’interdiction sous astreinte faite à Multimania d’héberger le site ” nsdap ” ;
que soit prescrite à Multimania, sous astreinte, l’obligation de mettre en place un processus de recherche approprié lui permettant de retrouver et de supprimer des sites qu’elle héberge tous contenus racistes, antisémites, négationnistes ;
que soit prescrit à Multimania, sous astreinte, de modifier sa procédure d’ouverture de compte afin d’exclure à l’avenir, et en tout cas prévenir l’ouverture de sites sous une fausse identité ;
la publication du jugement dans cinq quotidiens ou hebdomadaires ;
la publication du jugement, sous astreinte, sur internet ;
la somme d’un franc au titre des frais hors dépens.
Au soutien de son action, l’Uejf reproche à Multimania, sur le fondement de l’article 1383 du code civil, d’avoir manqué, en tant que professionnel de l’internet, à ses obligations de prudence et de diligence :
en hébergeant un site dont l’illicéité était aisément détectable par le moyen d’un moteur de recherche ;
en contractant avec un individu dont elle ne s’était pas assuré de l’identité ;
en omettant de mettre en œuvre les moyens nécessaires pour que le site ne soit pas rétabli après sa fermeture.
L’Uejf insiste sur le caractère lourdement fautif des abstentions de Multimania, déjà condamnée dans des circonstances similaires pour avoir hébergé un site au contenu manifestement illicite, et qui n’a rien fait pour remédier à cette situation, encourageant ainsi, par l’impunité qu’offre l’anonymat, les dérives les plus condamnables.
La société Multimania s’oppose à l’action engagée contre elle.
Elle indique d’abord avoir satisfait à la demande de communication de l’identité du créateur du site, puis elle conteste toute responsabilité.
Elle fait valoir qu’elle a satisfait aux obligations de prudence et de diligence qui lui ont été imposées par une précédente décision en matière d’information, de vigilance et d’action.
En matière de vigilance, elle soutient notamment que la définition de mots clés pertinents permettant la découverte des sites racistes et antisémites est difficile pour des personnes qui ne sont pas impliquées quotidiennement dans la lutte contre ces idées et elle souhaite que l’Uejf accepte de collaborer avec elle pour mettre en place un système aussi performant que possible.
Concernant l’action, elle prétend que la preuve n’est pas suffisamment rapportée de la réouverture du site après sa fermeture par ses soins.
Elle ajoute qu’il n’existe pas de lien de causalité entre la faute supposée de Multimania et le préjudice invoqué puisqu’il est impossible de contrôler en temps réel et a priori le contenu des pages hébergées et qu’il était donc impossible d’empêcher la mise en ligne du site incriminé.
La société Multimania forme donc une demande reconventionnelle tendant à obtenir la publication du jugement écartant sa responsabilité.
A titre subsidiaire, elle sollicite la désignation d’un consultant pour obtenir des précisions techniques destinées à éclairer le tribunal sur le fonctionnement de son service.
Plus subsidiairement, elle s’oppose, d’une part, à la mise en place d’un processus de recherche des sites racistes et antisémites tel qu’il est proposé par l’Uejf en raison de l’impossibilité matérielle de le réaliser, d’autre part, sur le fondement de l’article 5 du code civil, à la modification de sa procédure d’ouverture de compte.
Enfin, la société Multimania s’oppose à la demande, disproportionnée selon elle, de publication de la décision sur son serveur.
Discussion
Par référence à l’article 1383 du code civil, le fournisseur d’hébergement est tenu d’une obligation générale de prudence et de diligence.
Il lui appartient de prendre les précautions nécessaires pour éviter de léser les droits des tiers et il doit mettre en œuvre à cette fin des moyens raisonnables d’information, de vigilance et d’action.
Au titre de l’obligation d’information, l’Uejf reproche à Multimania de ne pas s’être assuré de l’identité de l’éditeur du site qu’elle incrimine lors de l’ouverture de son compte auprès d’elle.
Cependant, aucune obligation légale n’existe dans ce domaine à la charge du fournisseur d’hébergement.
Cette absence de rigueur, générale dans la profession tant au plan national qu’international, est d’ailleurs palliée par la faculté dont dispose le fournisseur d’hébergement de se faire communiquer par le fournisseur d’accès les éléments certains de l’identité de son client, au terme d’une procédure judiciaire rapide dont il doit assurer la charge lorsque des tiers sont apparemment lésés.
Ces renseignements sont alors à la disposition de ces tiers. L’anonymat des éditeurs de site est donc des plus précaire et ne peut être considéré, à lui seul, comme favorisant l’émergence de sites illicites.
L’Uejf reproche encore à Multimania un défaut de vigilance concernant le contenu des sites qu’elle héberge.
En dépit du caractère volatile des informations stockées sur le serveur de l’hébergeur, celles-ci sont destinées par leurs auteurs à rester un certain temps à la disposition du public, et donc du fournisseur d’hébergement.
Par conséquent, celui-ci ne peut pas s’abriter derrière le caractère parfois fugace de certaines informations pour s’abstenir de tout contrôle.
En effet, il n’est pas exigé du fournisseur d’hébergement qu’il exerce une surveillance minutieuse et approfondie des sites qu’il abrite et pour les raisons techniques qu’il avance, ce contrôle qui ne peut être effectué a priori, avant la mise en ligne du site dont l’initiative revient à l’internaute, est nécessairement aléatoire et faillible du fait des manœuvres de contournement entreprises pour le déjouer.
L’obligation qui lui est faite n’est pas une obligation de résultat.
Cependant, l’hébergeur doit prendre les mesures raisonnables qu’un professionnel avisé mettrait en œuvre pour évincer de son serveur les sites dont le caractère illicite est apparent, cette apparence devant s’apprécier au regard des compétences propres du fournisseur d’hébergement.
A ce titre, Multimania expose avoir entrepris un certain nombre d’actions de surveillance permanente du contenu des sites hébergés basées sur leur dénomination, leur format, leur fréquentation, leur volume.
Elle ajoute que sa mission de veille est d’autant plus efficace qu’elle l’amène dans certains domaines, comme celui de la pédophilie, avec la collaboration d’organismes et d’associations au fait de ces activités, du comportement et des habitudes des internautes contrevenants et produit dans ce sens l’attestation du président d’une association luttant contre la pédophilie.
En l’espèce, la détection du site illicite aurait pu être réalisée par l’emploi d’un moteur de recherche interne basé sur des mots clés évoquant l’idéologie nazie et le martyr juif ;cependant, une recherche effectuée postérieurement à la délivrance de l’assignation démontre que, basée sur les mots les plus courants suggérés par l’Uejf tels ” nazi “, ” Hitler “, ” heil “, ” juif “, elle débouche sur un répertoire de 12 000 pages environ dont la plus grande majorité est soit d’inspiration historique, soit inspirée par la lutte antiraciste.
Seul l’emploi du terme ” nsdap ” aurait été de nature à permettre la découverte du site illicite en réduisant notablement le champ des investigations nécessaires ; cependant, le choix de ce critère plus finement pertinent dépend d’une culture spécialisée dont il ne peut être fait grief au fournisseur d’hébergement de ne pas la posséder.
Dès lors, la responsabilité du fournisseur d’hébergement devant s’apprécier selon ses compétences propres et non selon les compétences idéales de tiers rompus au domaine de la lutte contre le racisme et l’antisémitisme, aucune faute ne peut être retenue à l’encontre de Multimania.
L’Uejf reproche enfin à Multimania une abstention fautive dans le domaine de l’action qu’elle doit mener pour faire disparaître le site illicite, celui-ci étant encore accessible le 17 février à 19 heures après une remise en ligne, alors que l’attention de Multimania avait été attirée sur ce site dès 11 heures et qu’elle avait indiqué l’avoir fermé.
Multimania conteste l’affirmation de l’Uejf concernant la remise en ligne du site pendant quelques heures, les documents versés aux débats sur ce point étant selon elle dépourvus de force probante.
A défaut de production d’un constat d’huissier dont les mentions feraient foi, il ne peut être exclu que, comme le soutient Multimania, la copie produite par l’Uejf au soutien de ses affirmations ne provienne, à l’insu même de l’Uejf dont la bonne foi ne peut être mise en doute, de la mémoire cache de son logiciel de navigation ou du serveur proxy de son fournisseur d’accès.
En l’état des pièces produites, le tribunal ne peut que constater que la preuve de la négligence de Multimania n’est pas rapportée ; il convient de rappeler que, même si Multimania n’a pas estimé utile d’appeler en cause l’éditeur du site litigieux, ce qui aurait été souhaitable par la défense bien comprise de ses intérêts, elle a fait les diligences nécessaires avant même la réception de l’assignation pour l’identifier et communiquer ses coordonnées à l’Uejf, ce qui a permis à celle-ci de déposer une plainte pénale contre lui.
Dans ces conditions, la responsabilité de Multimania ne peut être retenue et l’action de l’Uejf doit être rejetée.
Il n’y a pas lieu d’ordonner judiciairement la publication de la présente décision. En effet, Multimania est un des acteurs sur un plan national de l’hébergement en matière d’internet et son influence est suffisante pour promouvoir la décision judiciaire qui lui bénéficie.
Décision
Le tribunal, par jugement contradictoire, prononcé publiquement et en premier ressort :
. déclare mal fondée et rejette l’action de l’Uejf ;
. la condamne aux dépens.
Le tribunal : M. Xavier Raguin (vice-président), Mmes Anne-Marie Brocard-Laffy et Anne-Marie Gaber (juges).
Avocats : Me Lilti et Sedallian.
Decisão – França – PSR Editions, Mme Arminda FL. / Cap Laser Teliris Sarl
junho 21, 2008
Decisão do Tribunal de Commerce de Castres, França, a respeito de caso envolvendo provedor de acesso e de hospedagem que havia registrado, em nome próprio, nome de domínio pertencente a um de seus clientes.
O Tribunal determinou a transferência do nome de domínio ao cliente do provedor, porém não acolheu pedido de indenização, tendo em vista a inexistência de prova de prejuízos concretos sofridos pelo cliente.
Tribunal de commerce de Castres Jugement du 6 décembre 1999
PSR Editions, Mme Arminda FL. / Cap Laser Teliris SarlMots-clés : Responsabilité – Fournisseur d’accès – hébergeur – enregistrement frauduleux – transfert du nom de domaine
Faits et procédure
La société CAP Laser Teliris, fournisseur d’accès à internet et de ses technologies, a assuré à PSR Editions la connexion et l’hébergement d’un site suivant contrats d’un an renouvelables en date du 5 février 1998.
Parallèlement, CAP Laser Teliris était chargée de déposer auprès de Network Solutions, seul organisme habilité à délivrer les noms de domaines en .com, le nom de domaine de PSR Editions, www.psrnet.com, permettant au site de Mme Arminda FL. d’être accueilli dans un espace propre, prestation facturée à la somme de 1 800 F TTC le 28 janvier 1998.
Il est apparu que l’enregistrement avait été effectué au nom de CAP Laser.
A l’occasion de l’expiration des contrats de connexion et hébergement, CAP Laser Teliris a été mise en demeure de régulariser la désignation du propriétaire du nom de domaine.
Toutes les démarches amiables étant restées vaines, Mme Arminda FL. a fait assigner en référé CAP Laser Teliris aux fins d’obtenir la condamnation de cette dernière à procéder au transfert du nom de domaine par, d’une part, la signature de l’accord (traduit) de modification remis par Network Solutions et, d’autre part, son authentification par Me Catherine Prieur-Loyau, notaire à Saint-Paul Cap de Joux, ainsi qu’une indemnité provisionnelle à valoir sur la réparation de son préjudice.
Par ordonnance en date du 26 avril 1999, le président du tribunal de commerce de Castres, statuant en matière de référé, s’est déclaré incompétent eu égard à la contestation sérieuse soulevée par CAP Laser Teliris.
Suivant exploit d’huissier en date du 12 mai 1999, Mme Arminda FL. a fait assigner devant le tribunal de commerce de Castres CAP Laser Teliris aux fins de :
l’entendre condamner, sous astreinte provisoire de 100 F par jour de retard, à procéder au transfert du nom de domaine de PSR Editions, www.psrnet.com, auprès de Network Solutions par application de l’article 1134 du code civil,
l’entendre condamner, sous astreinte provisoire de 100 F par jour de retard, à comparaître par-devant Me Catherine Prieur-Loyau, notaire à Saint-Paul Cap de Joux, aux fins d’authentification de signature à ses frais dans lesquels sera compris le coût de la traduction de l’acte,
l’entendre condamner au paiement de la somme de 100 000 F par application de l’article 1147 du code civil, de celle 10 000 F sur le fondement de l’article 700 du Ncpc ainsi qu’aux entiers dépens.
Après plusieurs renvois, l’affaire a été évoquée à l’audience du 20 septembre 1999 où les parties ont présenté leurs moyens et déposé leurs pièces et conclusions auxquels le tribunal s’est abondamment référé pour fonder sa décision.
CAP Laser Teliris demande au tribunal, sur la demande principale, vu l’absence de fondement juridique au soutien des demandes de Mme Arminda FL., de :
débouter celle-ci de l’ensemble de ses demandes,
reconventionnellement, dire et juger que Mme Arminda FL. n’a pas rempli ses obligations en sa qualité de contractant et, de ce fait, a engagé sa responsabilité contractuelle à l’encontre de CAP Laser Teliris,
condamner Mme Arminda FL. à verser à CAP Laser Teliris une somme de 50 000 F en réparation du préjudice subi,
en toute hypothèse, condamner Mme Arminda FL. au paiement d’une somme de 20 000 F pour procédure abusive, celle de 20 000 F sur le fondement de l’article 700 du Ncpc ainsi qu’aux entiers dépens.
Discussion
Sur la demande principale
Attendu que le “devis/commande” du 26 janvier 1988 portait sur une “réservation” du nom de domaine : www.psrnet.com, le client demandeur étant PSR Editions.
Que CAP Laser Teliris, agissant en prestataire de services, devait faire la demande au nom et pour le compte de son client PSR Editions, sans faire apparaître le nom de CAP Laser comme “registrant”.
Qu’il y a donc eu erreur de nommage de la part de CAP Laser Teliris.
Que cette erreur n’a pas entraîné de préjudice majeur pour PSR Editions, qui n’en apporte pas d’ailleurs la démonstration.
Que, par contre, cette erreur de nommage perdure et ne peut être corrigée que par CAP Laser Teliris, qui reste titulaire de la réservation du nom de domaine www.psrnet.com et est seule habilitée à la faire modifier.
Qu’en conséquence, il y a lieu de condamner CAP Laser Teliris :
1 – à procéder au transfert du nom de domaine de PSR Editions, www.psrnet.com, auprès de Network Solutions, et ce dans un délai de 15 jours suivant la notification du présent jugement et sous astreinte provisoire de 100 F par jour de retard au-delà de ce délai ;
2 – à comparaître par-devant Me Prieur-Loyau, notaire à Saint-Paul Cap de Joux, pour authentification de sa signature, procédure incontournable, sous le même délai et la même astreinte confondus.
Sur la convention de partenariat du 6 janvier 1998
Attendu que CAP Laser Teliris fonde une demande reconventionnelle sur le fait que Mme Arminda FL. n’aurait pas rempli ses obligations découlant de ce contrat.
Que ce manquement n’est établi par aucun document.
Attendu que, par lettre du 25 septembre 1998, CAP Laser Teliris manifestait son intention de résilier par anticipation cette convention de partenariat.
Que le chapitre IV, article 4.2.2. de la convention, prévoyait : “il est expressément convenu entre les parties que la résiliation des présentes ou leur expiration ne saurait en aucun cas donner lieu à l’attribution d’éventuels dommages et intérêts”.
Qu’en conséquence, la demande de CAP Laser Teliris doit être rejetée.
Attendu que la demanderesse a dû engager divers frais non compris dans les dépens pour faire valoir son droit ; qu’il paraît équitable de lui allouer une indemnité sur le fondement de l’article 700 du Ncpc estimée justifiée par le tribunal à concurrence de la somme de 2 500 F.
Attendu qu’étant donné l’ancienneté du litige, l’exécution provisoire sollicitée sera ordonnée.
Que les dépens de l’instance seront à la charge de CAP Laser Teliris.
La décision
Le tribunal, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, par jugement contradictoire et en premier ressort :
condamne la société CAP Laser Teliris :
à procéder au transfert de nom de domaine de PSR Editions, www.psrnet.com, auprès de Network Solutions, et ce dans un délai de 15 jours suivant la notification du présent jugement et sous astreinte provisoire de 100 F par jour de retard au-delà de ce délai ;
à comparaître par-devant Me Prieur-Loyau, notaire à Saint-Paul Cap de Joux, pour authentification de sa signature, procédure incontournable, sous le même délai et la même astreinte confondus ;
dit et juge qu’il n’y a pas eu de préjudice subi par PSR Editions et rejette sa demande sur ce point ;
déboute CAP Laser Teliris de toutes ses demandes reconventionnelles ;
ordonne l’exécution provisoire du présent jugement ;
condamne CAP Laser Teliris à verser à Mme Arminda FL. une indemnité de 2 500 F sur le fondement de l’article 700 du Ncpc ;
condamne CAP Laser Teliris aux entiers dépens.
Le tribunal : M. Rossignol (président), MM. Alquier et Landes (juges).
Avocats : Me Véronique Genin et Me Rigaud (de la S.A. Fiduciaire Juridique et Fiscale de France – Fidal).
Decisão – França – Estelle H. / Valentin L. et Daniel
junho 20, 2008
Decisão do Tribunal de Grande Instance de Paris, França, determinando a provedor de hospedagem a remoção de conteúdos atentatórios à privacidade e à imagem da vítima, sob pena de multa diária.
Note-se que a decisão foi proferida antes da existência da Diretiva 2000/31/CE.
Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé du 9 juin 1998
Estelle H. / Valentin L. et Daniel
Mots-clés : Atteinte à la vie privée – droit à l’image – responsabilité de l’hébergeur – loi du 30 septembre 1986 (loi du 1er août 2000) – hébergement anonyme – constat Celog
Altern.org, service géré par Valentin L., est fournisseur d’hébergement. Il assure ainsi la gestion du serveur où sont stockées les informations que le fournisseur d’informations souhaite rendre accessibles au public sur l’Internet.
Le site http://www.altern.org/silversurfer est un site ouvert par un des utilisateurs des espaces fournis par altern.org.
Estelle H. a constaté puis fait constater par huissier, selon procès-verbal du 17 mars 1998 que dix neuf photographies privées, la représentant complètement ou partiellement dénudée, étaient diffusées sur le réseau Internet par l’intermédiaire du site silversurfer.
Motif pris que la numérisation et la diffusion illicite de ces photographies portent atteinte à l’intimité de sa vie privée et lui causent un important préjudice, tant professionnel que personnel, elle a assigné les défendeurs, pris en leur qualité “d’hébergeurs” du site silversurfer et à ce titre responsables dudit site et astreints en application de la loi du 30 septembre 1986, spécialement son article 43, à déclaration préalable, afin qu’il leur soit fait interdiction sous astreinte de 100.000 francs par jour à compter de la signification de la décision, d’implanter le service litigieux sur un site ou un serveur tiers et de poursuivre d’une façon quelconque la diffusion des dix neufs clichés photographiques sur le réseau Internet, et condamnés solidairement à lui payer par provision sur dommages-intérêts la somme de 500.000 francs ; elle sollicite en outre la publication de la décision à intervenir dans le Monde et Libération et trois périodiques spécialisés en informatique – 01 Informatique – Le Monde Informatique – une revue sur Internet – ainsi que l’insertion de la décision sur les pages d’accueil des serveurs et des sites des défendeurs.
Elle sollicite enfin qu’il soit fait injonction aux défendeurs de supprimer les liens avec d’autres sites y renvoyant les serveurs et contenant les photographies en cause et l’allocation de la somme de 50.000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile (NCPC).
Elle rappelle que la publication des mêmes photographies dans divers supports de presse a déjà donné lieu à des condamnations (jugements du tribunal de Céans du 12 septembre 1994, du 15 mai 1995, du 23 octobre 1995, ordonnances du 20 mars 1998).
Daniel sollicite sa mise hors de cause, motif pris qu’il n’est que l’un des utilisateurs du site altern.org exploité par son fils Valentin L., mais qu’il n’est aucunement concerné par l’exploitation de ce site.
Soutenant par ailleurs que l’assignation qui lui a été délivrée au moment même où il préparait un film sur l’outil Internet compromet gravement l’exercice de sa profession de cinéaste et plus particulièrement ses démarches pour obtenir les financements nécessaires au démarrage du film provisoirement intitulé “le Citoyen et Internet”, destiné à une diffusion télévision dans le monde entier, il sollicite reconventionnellement la condamnation de la demanderesse à lui payer par provision sur dommages-intérêts la somme de 500.000 francs, outre celle de 50.000 francs sur le fondement de l’article 700 du NCPC.
Valentin L. conclut au rejet de la demande et à l’allocation de la somme de 15.000 francs sur le fondement de l’article 700 du NCPC, en faisant valoir que le trouble allégué en demande, à le supposer établi à la date du constat de Maître Denis, n’est pas caractérisé aujourd’hui, le site litigieux n’étant plus accessible, ainsi qu’il résulte du constat de Maître Guerin, huissier, en date du 13 mai 1998, et l’examen des statistiques d’utilisation démontrant que ce site n’a été accessible que du 21 décembre 1997 au 13 avril 1998, date de la dernière utilisation.
Il fait valoir, par ailleurs, qu’aucune condamnation ne pourra être prononcée à son encontre sans que la question de la responsabilité du fournisseur d’hébergement n’ait été préalablement tranchée, ce qui suppose un débat de fond.
Il ajoute que son rôle s’est limité à offrir gracieusement à Silversurfer un espace de stockage d’informations et des mécanismes de maintenance, dans le cadre d’un contrat de prêt d’octets au sens des articles 1875 et suivants du code civil, et que le propriétaire du site web est seul responsable du contenu de son site et se doit, par conséquent, de respecter la législation du pays où il est résident.
Discussion
Attendu que toute personne a sur son image et sur l’utilisation qui en est faite un droit absolu qui lui permet de s’opposer à sa reproduction et à sa diffusion sans son autorisation expresse et par écrit, et ce quel que soit le support utilisé.
Attendu qu’il n’est pas contesté et ne peut être contesté que les dix neuf photographies en cause ont été reproduites, mises à disposition des usagers de l’Internet et donc diffusées sans l’autorisation de Estelle H. ;
Qu’ainsi il a été porté atteinte au droit de celle-ci sur son image ;
Attendu que cette atteinte est certes le fait du titulaire du site http://www.altern.org/silversurfer ;
Qu’il se pose toutefois la question de la responsabilité du fournisseur d’hébergement et fournisseur d’accès à l’encontre duquel la demanderesse a dirigé sa demande ;
Attendu que Daniel n’étant pas ce fournisseur d’hébergement, ni le titulaire du site silversurfer, sa mise hors de cause s’impose ;
Mais attendu que celui-ci n’apportant ni la preuve ni même un commencement de preuve de l’existence d’un préjudice qui résulterait de sa mise en cause dans la présente procédure, fait qui aurait pu rendre impossible l’obtention des financements nécessaires à la réalisation d’un film sur Internet, il doit être débouté de sa demande d’une provision sur dommages-intérêts ;
Attendu que le fournisseur d’hébergement et d’accès est Valentin L., qui gère le service altern.org ;
Attendu que celui-ci soutient que sa responsabilité ne saurait être recherchée, a fortiori en référé, dans la mesure, d’une part, où il n’est pas responsable du contenu du service en cause et, d’autre part, où il n’est pas établi qu’il aurait l’obligation de se soumettre aux dispositions de la loi du 30 septembre 1986, spécialement celles relatives à la déclaration préalable des services de communication audiovisuelle.
Attendu que le grief de la demanderesse tiré de la violation des dispositions de la loi du 30 septembre 1986 doit incontestablement faire l’objet d’un débat de fond ;
Attendu que sur la question de la responsabilité du fournisseur d’hébergement, il apparait nécessaire de préciser que le fournisseur d’hébergement a l’obligation de veiller à la bonne moralité de ceux qu’il héberge, au respect par ceux-ci des règles déontologiques régissant le web et au respect par eux des lois et des règlements et des droits des tiers ;
Que, s’agissant de l’hébergement d’un service dont l’adresse est publique et qui est donc accessible à tous, le fournisseur d’hébergement a, comme tout utilisateur de réseau, la possibilité d’aller vérifier le contenu du site qu’il héberge et en conséquence de prendre le cas échéant les mesures de nature a faire cesser le trouble qui aurait pu être causé a un tiers ;
Que pour pouvoir s’exonérer de sa responsabilité, il devra donc justifier du respect des obligations mises à sa charge, spécialement quant à l’information de l’hébergé sur l’obligation de respecter les droits de la personnalité, le droit des auteurs, des propriétaires de marques, de la réalité des vérifications qu’il aura opérées, au besoin par des sondages et des diligences qu’il aura accomplies dès la révélation d’une atteinte aux droits des tiers pour faire cesser cette atteinte ;
Attendu qu’incontestablement, la procédure de référé ne permet par l’organisation d’un débat complet et contradictoire sur l’ensemble de ces points ;
Que la demanderesse sera donc invitée à saisir le juge des fond ;
Que toutefois, vu l’urgence, il sera fait injonction à Valentin L., sous astreinte journalière de 100.000 francs, de mettre en oeuvre tous les moyens de nature à rendre impossible toute diffusion des clichés photographiques en cause à partir de l’un des sites qu’il héberge ;
Attendu qu’eu égard aux circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du NCPC.
Décision
Mettons Daniel hors de cause, mais déboutons celui-ci de sa demande d’une provision sur dommages-intérêts.
Renvoyons la demanderesse à saisir le juge du fond.
Mais d’ores et déjà, vu l’urgence et pour éviter le renouvellement du trouble subi par la demanderesse, enjoignons Valentin L., sous astreinte de 100.000 francs par jour, de mettre en oeuvre les moyens de nature à rendre impossible toute diffusion des clichés photographiques en cause à partir de l’un des sites qu’il héberge.
Disons n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.
Laissons à chaque partie, la charge de ses propres dépens, à l’exception des dépens nés de la demande dirigée contre Daniel, qui seront à la charge de la demanderesse.
Le tribunal : J.J. Gomez (Premier Vice-Président) – S. Soteau (Greffier en chef).
Avocats : Me J. Verrecchia – Me T. Lévy – Me P. Renaud.
Decisão TJ-RS 70022896393
junho 19, 2008
Decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, proibindo o envio de e-mails difamatórios por uma das partes. No entanto, o pedido de monitoramento prévio do correio eletrônico, com a intenção de impedir o envio das mensagens lesivas, foi rejeitado por maioria de votos.
Nesse ponto, o voto vencedor destaca, corretamente, que “é impossível que a YAHOO passe a filtrar as mensagens enviadas pela autora. A uma, porque a instantaneidade do próprio sistema não torna viável a prévia análise do conteúdo dos e-mails enviados; a duas, a YAHOO não tem poder de polícia para atuar dessa forma; a três, porque se trataria de verdadeira censura prévia, o que ceifa o direito a liberdade de manifestação constitucionalmente garantido”.
É manifesto o equívoco do voto vencido, quando destaca que “é tecnicamente viável a possibilidade de monitoramento de mensagens difamatórias enviadas pelo provedor YAHOO (…), devendo o provedor precitado zelar pelo cumprimento da decisão judicial a seguir exarada, sem que tal medida importe em censura”.
Parece ter escapado ao prolator do voto vencido que essa medida, caso possível do ponto de vista técnico, violaria a privacidade do usuário, pois implicaria no exame prévio de todas as mensagens enviadas por ele, não sendo papel do provedor decidir qual mensagem é difamatória. Além disso, por óbvio, o usuário poderia utilizar uma outra conta de e-mail, oferecida por outro provedor de serviços, e prosseguir com sua prática danosa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR INOMINADA. E-MAILS DIFAMATÓRIOS. ABSTENÇÃO. PRÉVIO CONTROLE PELA GERENCIADORA DO ENDEREÇO ELETRÔNICO. IMPOSSIBILIDADE.
Em que pese seja garantia constitucional o direito à livre manifestação, ela apenas se apresenta legítima quando regular, sem afrontar direito alheio. Assim, uma vez comprovada a divulgação de e-mail com termos pejorativos e degradantes da imagem da empresa, impõe-se a expedição de ordem judicial no sentido de a autora intelectiva missiva abster-se na renovação do ato.
Outrossim, não há como a YAHOO atuar como fiscal do conteúdo dos e-mails enviados. Ainda, tal agir configuraria censura prévia, o que ceifaria o direito fundamental à livre manifestação, o que se apresenta inadmissível.
POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO. VENCIDO EM PARTE O DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO, QUE PROVIA EM MAIOR EXTENSÃO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
QUINTA CÂMARA CÍVEL
Nº 70022896393
COMARCA DE CAXIAS DO SUL
C. C. E C. LTDA.
AGRAVANTE
V. B. S.
AGRAVADOACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar parcial provimento ao agravo de instrumento, vencido em parte o Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, que provia em maior extensão. Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK (PRESIDENTE) E DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO. Porto Alegre, 14 de maio de 2008. DES. PAULO SERGIO SCARPARO, Relator.
RELATÓRIO
DES. PAULO SERGIO SCARPARO (RELATOR)Cuida-se de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que indeferiu o pedido cautelar, no sentido de a agravada abster-se de encaminhar mensagem eletrônica de conteúdo difamatório, bem como para que fosse oficiado ao YAHOO do Brasil Internet Ltda. para que apresentasse relação com os endereços eletrônicos das pessoas que receberam a mensagem em liça e providenciasse o bloqueio do seu encaminho para terceiros.
Argumenta, sem uma, que a decisão não se encontra em consonância com o ordenamento legal, que prevê a proteção ao direito de imagem no art. 5º , X, da CF. Advoga que, embora seja garantido o direito à livre manifestação, este deva dar-se não afrontar direito alheio, o que se verifica no caso em tela. Pugna, em sede liminar, a concessão de efeito ativo. No mérito, pleiteia o provimento do agravo de instrumento.
Nas fls. 49-50, o Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos concedeu, em parte, a liminar, apenas para excluir da mensagem as expressões difamatórias.
A 11ª Câmara Cível, em julgamento colegiado, declinou da competência para uma das câmaras integrantes dos Colendos 3º e 5º Grupos Cíveis, vindo-me concluso em 30/04/2008.
É o relatório.
VOTOS
DES. PAULO SERGIO SCARPARO (RELATOR)
Prospera em parte a insurgência da agravante.
Com efeito, os direitos da personalidade são garantias fundamentais, tutelados pelo maior diploma brasileiro, qual seja a Constituição Federal (art. 5º, X).
Porém, em igual hierarquia, encontra-se o direito à livre manifestação, insculpido no art. 5º, inciso IV , da CF.
Ou seja, não só não é defeso a qualquer cidadão criticar ou manifestar suas impressões como lhe é garantido tal direito.
Porém, evidentemente, que o exercício de todo e qualquer direito deve dar-se de forma regular, sem abusos, uma vez que inexiste no ordenamento pátrio direito absoluto. O limite do exercício regular de um direito, segundo antigo jargão jurídico, encontra seu limite quando adentra em direito alheio.
Assim, no caso sob exame, tenha ou não havido cumprimento imperfeito do contrato de construção entabulado entre as partes, não pode a agravada, em regra, difundir mensagens eletrônicas com expressões ofensivas à imagem da agravante, como, por exemplo, picaretagem pura, falcatruagem, tropa de caloteiros (fls. 30-31).
Dessa forma, determino que a agravada abstenha-se de divulgar e-mails com expressões dessa natureza.
Agora, inviável a medida cautelar no pertinente à expedição de ofício a YAHOO.
Primeiro, porque as provas necessárias para comprovação de eventual prática de ato ilícito pela demandada já se encontram nos autos. Segundo, não há razão plausível para se quebrar o sigilo de correspondência de terceiros, porquanto não são partes no processo.
Outrossim, é impossível que a YAHOO passe a filtrar as mensagens enviadas pela autora. A uma, porque a instantaneidade do próprio sistema não torna viável a prévia análise do conteúdo dos e-mails enviados; a duas, a YAHOO não tem poder de polícia para atuar dessa forma; a três, porque se trataria de verdadeira censura prévia, o que ceifa o direito a liberdade de manifestação constitucionalmente garantido.
Dessarte, diante do exposto, voto pelo parcial provimento do agravo de instrumento.
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO
Eminentes colegas, no caso em exame, consigno que é tecnicamente viável a possibilidade de monitoramento de mensagens difamatórias enviadas pelo provedor YAHOO, medidas estas que tem sido recorrentes. Portanto, entendo que deve prosperar o pedido da agravante no que diz respeito à abstenção, por parte da agravada, do envio de e-mail com o objetivo de atingir o bom nome da agravante, devendo o provedor precitado zelar pelo cumprimento da decisão judicial a seguir exarada, sem que tal medida importe em censura.
Assim, consigno que compartilho do mesmo posicionamento adotado pelo Relator, no que tange a tutela a ser concedida deva se ater primordialmente a obrigação de não fazer, ou seja, relativa ao não envio de mensagens pela agravada nos termos noticiados na exordial.
Entretanto, provejo o recurso em maior extensão, uma vez que entendo que deva ser fixada multa para o caso de descumprimento da decisão judicial, em atenção ao princípio da efetividade da prestação jurisdicional, bem como que o provedor proceda ao controle da utilização do e-mail na forma preconizada.
A astreinte é estipulada com o intuito de instar a parte demandada a cumprir provimento judicial, a fim de coibir o retardo injustificado no atendimento da tutela concedida. Ao tratar deste tema Darci Ribeiro esclarece que a astreinte deve ser fixada de forma excessiva em relação ao patrimônio do devedor, a fim de compeli-lo ao cumprimento da obrigação devida, afirmando que:
a) El caráter conminatorio de la astreinte. Se configura como un médio amenazador que tiene por única finalidad doblegar la voluntad del deudor constriñéndole al cumplimiento in natura de su obligación. Se trata de un mecanismo de coerción indirecta, ya que ésta se ejerce sobre los bienes del deudor y no sobre su persona. … Para que la astreinte cumpla su finalidad es necesario que sea fijada de manera excesiva em comparación com el patrimônio del deudor, por lo que cuanto mayor es su patrimonio mayor debe ser el valor de la multa.
Portanto, perfeitamente possível a aplicação de multa no montante de R$ 500,00 (quinhentos reais) por mensagem difamatória enviada, mesmo que de ofício pelo Julgador, cujos critérios para a sua fixação levaram em consideração a natureza da ação e a possibilidade econômica da ré em arcar com a referida multa cominatória, atendendo ao disposto nos arts. 287 e 461, § 5º, ambos do CPC, combinados com o art. 84, § 4º, do CDC. Ressaltando, ainda, que deverá fluir a pena pecuniária em questão a partir do prazo de cinco (05) dias a contar da intimação da agravada para dar cumprimento à tutela concedida.
A doutrina pátria aponta nesse sentido, consoante se vê dos ensinamentos do insigne jurista Arnaldo Rizzardo ao afirmar que:
Tanto para a obrigação de fazer como para a de não fazer, sejam quais forem os tipos, permite-se a fixação de uma multa, ou pena pecuniária, para o caso de descumprimento. Fungível ou infungível, isto é praticável pelo devedor ou terceiro, incide a cominação, desde que pleiteada pela parte ou entender conveniente o juiz. O fato gerador assenta-se na recalcitrância, no atraso, na negativa de cumprir a prestação.
Isto na obrigação estabelecida na via judicial, e na prevista em convenção, ou extrajudicial.
… O § 5º, em redação dada pela Lei nº 10.444, para fins de efetivação da tutela específica ou da obtenção do resultado prático equivalente, também contempla a aplicação de multa, de ofício ou a requerimento da parte.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravo, para determinar que a agravada se abstenha de enviar mensagens difamando a agravante, sob pena de multa no montante de R$ 500,00 (quinhentos reais) por mensagem enviada, cujo monitoramente caberá ao provedor YAHOO, que poderá valer-se do bloqueio de mensagens de sua cliente, mas apenas no que se referir ao nome da agravante.
DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK (PRESIDENTE) – De acordo com o Relator.
DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK – Presidente – Agravo de Instrumento nº 70022896393, Comarca de Caxias do Sul: “POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO. VENCIDO EM PARTE O DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO, QUE PROVIA EM MAIOR EXTENSÃO.”
Julgador(a) de 1º Grau: CARLA PATRICIA BOSCHETTI MARCON
A decisão está também disponível em formato .pdf.
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