As restrições do Código de Ética da OAB e a criação de uma EFF brasileira

janeiro 28, 2010

Como já destaquei ao relatar parte de minha experiência trabalhando na Electronic Frontier Foundation, principal ONG norte-americana dedicada à defesa de direitos fundamentais no âmbito da Internet, cresce no Brasil o interesse em criar uma entidade similar que, entre outras funções, atue judicialmente em causas relevantes relacionadas à rede.

Especificamente com relação à atuação judicial dessa futura entidade, dois modelos básicos foram sugeridos:

a) uma entidade composta por usuários da Internet dispostos a pagar uma pequena mensalidade para contar com assessoria jurídica especializada quando necessário, de modo similar a um convênio médico;

b) uma entidade composta por advogados dispostos a oferecer assessoria jurídica gratuitamente em causas relacionadas à Internet, principalmente em questões de maior impacto, cujos precedentes poderiam beneficiar boa parte dos usuários da Internet em processos futuros.

Lamentavelmente, porém, as normas do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil dificultam tremendamente a adoção de qualquer um desses modelos.

A) os problemas do modelo de “convênio jurídico”

O modelo de “convênio jurídico” – que parece ser o preferido de ativistas e blogueiros – é expressamente proibido pelo artigo 39 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, que tem a seguinte redação:

Art. 39. A celebração de convênios para prestação de serviços jurídicos com redução dos valores estabelecidos na Tabela de Honorários implica captação de clientes ou causa, salvo se as condições peculiares da necessidade e dos carentes puderem ser demonstradas com a devida antecedência ao respectivo Tribunal de Ética e Disciplina, que deve analisar a sua oportunidade.

Como se nota, o Código de Ética e Disciplina parte do pressuposto de que convênios jurídicos são meios de captação de clientela para advogados. Exceções devem ser analisadas pelo Tribunal de Ética e Disciplina, que deve aprovar, com antecedência, o atendimento nessas condições. Na prática, porém, essas exceções nunca ocorrem.

O Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP é brutalmente claro quanto à impossibilidade de adoção desse modelo de “convênio jurídico”, como se constata de diversas decisões proferidas nesse sentido:

CONVÊNIO JURÍDICO – INFRAÇÃO ÉTICA E LEGAL – A criação de convênio jurídico com plano de patrocínio de causas e consultas futuras fere inúmeros princípios éticos, em especial o art. 2º, parágrafo único, VIII, “d”; art. 4º, parágrafo único, arts. 7º, 18 e 25 do CED). Constitui verdadeiro plantão de advocacia, condenado porque quebra o sigilo profissional, afasta a confiança e pessoalidade que devem existir na relação advogado/cliente, ensejando a proibida captação de clientela, em detrimento dos demais colegas, além de ferir princípios morais ao possibilitar o recebimento de pagamentos prévios por serviços em tese, sem faculdade de escolha e recusa quanto ao patrocínio de causas. O aviltamento dos honorários fere o art. 41 do CED, desconsiderando o previsto no art. 22 e parágrafos do EAOAB. (Precedente E-1.267). Proc. E-1.908/99 – v.u. em 17/06/99 do parecer e voto do Rel. Dr. FRANCISCO MARCELO ORTIZ FILHO – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DO CONSUMIDOR – ENTIDADE SEM AMPARO LEGAL – INCITAÇÃO E INCULCA À CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE CUSTAS PROCESSUAIS NA FORMA PRETENDIDA – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE MENSALIDADES E INSERÇÃO DE NOMES DOS DEVEDORES DA ENTIDADE EM ORGÃOS DE CRÉDITO – REPRESENTAÇÃO CLASSISTA DE ADVOGADOS TEM PERMISSÃO LEGAL SOMENTE DENTRO DA LEI Nº 8.906, DE 04 DE JUNHO DE 1994. Os advogados somente podem se reunir nos moldes previstos na Lei nº 8.906, de 04 de junho de 1994, sendo vedada tal reunião na forma de associações com o propósito de adentrar com medidas judiciais, cobrando para tanto mensalidade de clientes denominados impropriamente de “sócio”, bem como custas processuais reajustáveis. Promessas de sucesso judicial de demandas desta natureza constituem inculca e captação de clientela, proibidos por lei. Ameaças de inserção de nomes em órgãos de crédito contra “sócios” em atraso com pagamento de mensalidades são práticas ilegais e coações sem qualquer fundamento. Denominação da entidade induz ao leigo de que se trata de órgão oficial nacional e de proteção ao contribuinte. Remessa a uma das turmas disciplinares desta seccional, bem como à seção competente para analisar o caso no âmbito penal. Providência do art. 48 do Código de Ética e Disciplina. V.U., em 21/10/2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Rev. Dr. OSVALDO ARISTODEMO NEGRINI JUNIOR – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

Note-se que não importa se o “convênio jurídico” é oferecido por advogados ou por uma associação específica: ambos são proibidos pelo Código de Ética e Disciplina, o que é confirmado por outras decisões do mesmo Tribunal de Ética e Disciplina. Mais alguns exemplos:

ASSOCIAÇÃO COMERCIAL – OFERTA DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS DE ADVOCACIA MEDIANTE ESTABELECIMENTO DE CONVÊNIOS E PAGAMENTO DE MENSALIDADE, EM CONJUNTO COM OUTRAS ATIVIDADES – ACOMPANHAMENTO DE FEITOS NO ÂMBITO DO CONTENCIOSO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO NÃO INSCRITA NA OAB – CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – PRÁTICA QUE INFRINGE OS ARTS. 15 E 16 DO EAOAB, BEM COMO OS ARTS. 7º, 36, 39 E 41 DO CED. Pratica infração ética, capitulada no art. 7º do CED, advogado de associação comercial ou congênere, que não pode ser inscrita na OAB, que oferece prestação de serviços advocatícios aos seus associados, nos campos consultivo e contencioso, sob a forma de convênio e como estímulo à associação, e mediante pagamento de mensalidade, infringindo o art. 39 do CED. Ainda, quando tais mensalidades são fixadas em valores irrisórios, inferiores aos previstos na Tabela de Honorários da OAB, em evidente aviltamento aos honorários profissionais, a captação de clientela e causas fica mais evidenciada, contrariando as normas dos arts. 36, 39 e 41 do CED. Além disso, por se tratar de entidade que não pode ser inscrita na OAB, encontra-se vedada de oferecer e prestar serviços advocatícios, ainda que por meio de profissionais habilitados, à exceção das hipóteses previstas nos arts. 5º, incisos XXI e LXX, “b”, e 103, inciso IX, da Constituição da República, por constituir infração ao art. 15 do EAOAB. Ademais, o oferecimento de serviços jurídicos em conjunto com outras atividades atenta contra o disposto no art. 16 do EAOAB. Recomendação de remessa à Comissão de Fiscalização do Exercício Profissional, à Comissão de Disciplina, ambos da OAB, bem como à Associação Comercial de (…), para apuração de irregularidades. Proc. E-3.468/2007 – v.u., em 22/06/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

ADVOCACIA – EXERCÍCIO – ASSOCIAÇÃO CIVIL DE FIM NÃO LUCRATIVO – VEDAÇÃO – INFRAÇÃO DISCIPLINAR E ÉTICA. O exercício da advocacia pode revelar-se em duas vertentes: a advocacia singular (advogado autônomo ou empregado) ou por sociedade de advogados. A constituição, exclusivamente por advogados que dela se elegem dirigentes, de associação civil stricto sensu, supostamente sem fins lucrativos, configura infração do inciso II do art. 34 do Estatuto da Advocacia. A criação, na internet, de um site dessa associação e a imoderada publicidade dela facilmente se converterão em meio de captação de clientela e, até, de fomento ou de captação de causas, enfim, levando à mercantilização da profissão, mormente quando acompanhada de lista de clientes e de vitórias forenses, insinuadoras de um poder ou influência que fenece nos demais profissionais, configurando concorrência desleal quando se deixa ficha de inscrição ou filiação ao dispor do internauta, com pagamento de taxa anual e autorização de retenção de honorários em caso de benefício decorrente de atividade da associação. Censura ética (CED – art. 5º e 7º) e disciplinar (CED – arts. 28 e 31), com remessa a Turmas Disciplinares. V.U., em 14/04/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS – Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

Além disso, o Tribunal de Ética e Disciplina também proíbe que ONGs ofereçam serviços jurídicos a pessoas físicas, por mais nobres que sejam seus objetivos:

ADVOCACIA PRO BONO OFERTADA POR ORGANIZAÇÃO NÃO GOVERNAMENTAL (ONG) – ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA A MULHERES CARENTES – IMPOSSIBILIDADE. A iniciativa de Organização Não Governamental (ONG) de fornecer assistência jurídica gratuita a mulheres carentes, através de advogado, encontra óbice no regramento existente, pela evidente possibilidade de confluir em captação de clientela e angariação de causas (Inteligência do art. 7º do CED). Os serviços de orientação e assistência jurídica gratuita não devem ser ofertados, sob qualquer pretexto, lugar ou forma, sob pena de ocorrer a banalização, massificação ou superficialização de tais serviços, ferindo a segurança de sua destinação ética e moral e dos seus conteúdos técnicos, práticos e teóricos. A população carente não está à míngua de assistência judiciária, pois para tanto existem serviços organizados, e que são ofertados pela PGE, Centros Jurídicos das Faculdades de Direito e pela própria OAB, em todo o Estado. Anote-se que somente o Convênio OAB-PGE conta atualmente com mais de 33.000 advogados inscritos. Precedentes E-1455/97, E-1609/97, E-1637/98, E-2316/01 e E-2392/01 deste Tribunal. Proc. E-2.501/01 – v.u. em 13/12/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Rev. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

PRO BONO – ONG CONSISTENTE EM ASSOCIAÇÃO COM OBJETIVOS DE PROMOÇÃO DE SEUS ASSOCIADOS E DE PESSOAS DA COMUNIDADE LOCAL – PRETENSÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA A ESSA COMUNIDADE, OFERTA DE ESTÁGIO A ESTUDANTES DE DIREITO E FIRMAR CONVÊNIO ENTRE A OAB E A PROCURADORIA GERAL DO ESTADO E MUNICÍPIO – IMPOSSIBILIDADE – INSUPERÁVEIS ÓBICES ÉTICOS E ESTATUTÁRIOS E AFRONTA AO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. É vedada a formação de ONG´s, associações, institutos e assemelhados destinados a prestar serviços gratuitos de natureza jurídica às pessoas carentes. Excepcionalmente, para os pretendentes da filantropia jurídica existe a Resolução Pro Bono, a qual regula o trabalho voluntário dos advogados, fixando parâmetros a serem seguidos. O descumprimento da mesma implica em violações estatutárias e éticas sujeitas à penalização. A melhor opção para atender os nobres propósitos da instituição é encaminhá-los aos serviços jurídicos gratuitos existentes em todo o Estado, como o Convênio OAB/PGE, aos centros acadêmicos das faculdades de direito e, num futuro bem próximo, à Defensoria Pública do Estado, entre outras entidades oficiais, reconhecidas e/ou fiscalizadas pela OAB, evitando com isso previsíveis represálias legais. Determinação de alteração do estatuto social com exclusão da pretensão combatida sob pena de aplicação do art. 48 do CED. Inteligência da Resolução Pro Bono da OAB/SP e precedentes de nos. 1.637/98, 2.278/00, 2.392/01, 2.094/04, 2.954/04, entre outros. Proc. E-3.330/2006 – v.u., em 29/06/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

PRO BONO – TERCEIRO SETOR – ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS – ADVOCACIA GRATUITA – VEDAÇÃO ÉTICA E ESTATUTÁRIA. As associações sem fins lucrativos não podem prestar assistência jurídica aos necessitados, sob pena de afronta à Resolução do Pro Bono, aprovada pela Seccional da OAB-SP em 19 de agosto de 2002. Atividade reservada aos advogados e/ou sociedade de advogados, desde que observem aos pressupostos desta Resolução, conforme orientação pacífica deste Sodalício. Proc. 3.297/2006 – v.u., em 27/04/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

B) os problemas do modelo de advocacia gratuita (pro bono)

Com relação a respeito da advocacia gratuita, também conhecida como pro bono, o problema pode ser sintetizado da seguinte forma: como regra, o advogado não pode deixar de cobrar pelos serviços que presta. Pode parecer absurdo, mas ao atender pessoas físicas gratuitamente, o advogado está sujeito a ser punido pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB de seu estado, ficando impedido de advogar por determinado tempo ou até mesmo ter sua inscrição profissional cassada, sem poder voltar a exercer a profissão.

Lamentavelmente, parte-se do equivocado pressuposto de que todo advogado que se dispõe a trabalhar gratuitamente, seja qual for a natureza da causa, deseja, em realidade, captar outros clientes ou fazer publicidade imoderada. O relevante papel social que essa atividade representa é ignorado. Não se compreende que, ao atuar gratuitamente em causas nobres, o advogado aumenta tanto sua experiência profissional quanto seu “whuffie” (“capital reputacional”, na clássica definição de Cory Doctorow em sua obra Down and Out in the Magic Kingdom).

Em outras palavras, até o momento, ao menos para a OAB/SP, a advocacia pro bono para pessoas físicas não é permitida no Brasil. Em razão disso, pessoas físicas sem recursos financeiros devem ser necessariamente atendidas pela Defensoria Pública estadual, ou, em São Paulo, pelos advogados inscritos no convênio da OAB/SP com a Procuradoria Geral do Estado.

No Estado de São Paulo, a advocacia pro bono é permitida apenas quando os beneficiários dos serviços jurídicos gratuitos são pessoas jurídicas sem fins lucrativos integrantes do terceiro setor, reconhecidas e comprovadamente desprovidas de recursos financeiros, nos termos da “Resolução pro bono” do Conselho Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, aprovada em 19 de agosto de 2002, que diz o seguinte:

Artigo 1º – As atividades pro bono são de assessoria e consultoria jurídicas, permitindo-se excepcionalmente a atividade jurisdicional.

Parágrafo único – Ocorrendo honorários sucumbenciais, os mesmos serão revertidos à entidade beneficiária dos serviços, por meio de doação celebrada pelo advogado ou sociedade de advogados prestadores da atividade pro bono.

Artigo 2º – Os beneficiários da atividade pro bono devem ser pessoas jurídicas sem fins lucrativos integrantes do terceiro setor, reconhecidas e comprovadamente desprovidas de recursos financeiros, para custear as despesas procedimentais, judiciais ou extrajudiciais.

Artigo 3º – Os advogados e as sociedades de advogados que desempenharem atividades pro bono para as entidades beneficiárias definidas no artigo 2º, estão impedidos, pelo prazo de 2 (dois) anos, contados da última prestação de serviço, da prática da advocacia, em qualquer esfera, para empresas ou entidades coligadas às assistidas, impedimento extensivo as pessoas físicas que as compõem, sejam na condição de diretores, membros do conselho deliberativo, sócios ou associados, bem como entidades que estiverem direta ou indiretamente controladas por grupos econômicos privados, ou de economia mista ou fundacional.

Parágrafo único – Os impedimentos constantes do caput deste artigo são extensivos a todos os integrantes das sociedades de advogados prestadores da atividade pro bono, incluindo-se os advogados contratados, prestadores de serviço, ainda que não mais estejam vinculados à sociedade de advogados.

Artigo 4º – Os advogados e sociedades de advogados que pretendam exercer atividades pro bono deverão comunicar previamente ao Tribunal de Ética e Disciplina, os objetivos e alcance de suas atividades, devendo, também, encaminhar a esse Tribunal, relatório semestral contendo as seguintes informações: denominação social da entidade beneficiária, tipo de atividade a ser prestada, data de início e término da atividade.

Parágrafo único – O Tribunal de Ética e Disciplina poderá determinar o arquivamento do relatório em pasta própria, ou requisitar esclarecimentos que deverão ser prestados pelos advogados e sociedades de advogados referidos no caput deste artigo, ainda que fora dos prazos ali estabelecidos.

Artigo 5º – A atividade pro bono implica conhecimento e anuência prévia, por parte da entidade beneficiária, das disposições desta resolução.

Artigo 6º – Aplicam-se à atividade pro bono as regras do Estatuto da Advocacia e da OAB, do Código de Ética e Disciplina e das resoluções da OAB que versem sobre publicidade e propaganda.

Ressalte-se que, no modelo da Resolução pro bono, apenas os interesses da entidade sem recursos financeiros podem ser representados em juízo, e não os interesses de seus membros. Ou seja, é possível atuar gratuitamente em defesa de uma ONG, pessoa jurídica, mas não na defesa de seus membros, pessoas físicas, como destaca esta decisão:

PRO BONO – INSTITUTO – DESATENDIMENTO DAS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NA RESOLUÇAO DO PRO BONO. A criação de institutos com o propósito de promover a assistência jurídica aos mais necessitados desatende ao disposto na Resolução do Pro Bono, aprovada pela Seccional da OAB-SP em 19 de agosto de 2.002, pois essa atividade somente poderá ser prestada por advogados ou sociedade de advogados para pessoa jurídica comprovadamente carente e dentro dos demais requisitos contidos nesta resolução. Proc. E-3.068/2004 – v.u., em 09/12/2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLAUDIO FELIPE ZALAF – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE

C) soluções possíveis

Como visto, as normas do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, em conjunto com as decisões proferidas pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP a respeito de ONGs e de advocacia pro bono para pessoas físicas, representam enormes empecilhos à criação de uma entidade similar à Electronic Frontier Foundation no Brasil.

Isso não significa, porém, que nada possa ser feito. Há consenso sobre a importância do papel educacional de uma entidade como essa, e boa parte da atuação da EFF consiste justamente em informar e educar o público em geral a respeito de notícias e questões jurídicas e técnicas relacionadas à Internet, servindo de referência e orientação para evitar problemas judiciais.

Além disso, qualquer advogado militante sabe que a advocacia pro bono para pessoas físicas já é praticada no Brasil. É necessário, porém, acabar com o paradoxo que relega essa atividade ao silêncio e à informalidade. A solução ideal é que a OAB permita, expressamente, a advocacia pro bono para pessoas físicas no Brasil, dentro dos limites que entender necessários para evitar a captação de clientela e a publicidade imoderada.

O Instituto Pro Bono vem batalhando para obter, junto ao Conselho Federal da OAB, a adoção de uma resolução que regulamente a advocacia pro bono em âmbito nacional. Todos os interessados nesse modelo devem pressionar a OAB nesse sentido.

Enquanto isso não acontece, além de contar com a defensoria pública ou com os advogados ligados à Procuradoria Geral do Estado, blogueiros e ativistas podem se organizar para apoiar financeiramente outros blogueiros e ativistas que necessitem de dinheiro para contratar advogados especializados em questões ligadas à Internet, preferencialmente aqueles que possam cobrar valores adequados à realidade econômica dessas pessoas, sempre respeitados os parâmetros mínimos estabelecidos na tabela de honorários da OAB de cada estado.

É muito importante, porém, que essa mobilização ocorra a tempo de possibilitar, em cada caso, a melhor defesa possível, inclusive com a apresentação de eventuais recursos, de forma a gerar bons precedentes que poderão ser utilizados em processos futuros, ou até mesmo evitar a propositura de novas ações judiciais. Auxiliar a pagar uma indenização judicial, apesar de ser um gesto solidário, não resolve o problema principal, que é a necessidade de assessoria jurídica adequada e acessível.

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Escrito por Marcel Leonardi | Arquivado em Artigos